最高法院99年度台上字第4629號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4629號刑事判決

裁判日期：民國99年07月22日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四六二九號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二七０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五０三一、六四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：伊不知道 洪嘉文 有攜帶空氣槍，洪嘉文尾隨伊進入乙○○住處時並未拿槍，乙○○自屋內跑出，洪嘉文跟著跑出來，伊祇看到洪嘉文跑至車邊再跑回屋內時，有拿一支黑黑的東西，伊聽到「碰」的一聲槍響後，即進入屋內要洪嘉文不要開槍，未看到洪嘉文持槍對乙○○說「你很嗆」，亦未在洪嘉文開第二槍之前，將手搭在乙○○之肩上云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，持有空氣槍，及共同殺人未遂罪刑（均處有期徒刑）。
上訴意旨略稱：原審未調查其他必要證據，即認洪嘉文之警詢與偵查陳述具有證據能力及證明力，顯違法令，對上訴人辯稱洪嘉文持槍射擊之行為，已超越上訴人僅欲找乙○○理論之計畫，上訴人與洪嘉文無犯意聯絡及行為分擔等語，未說明如何不足採信之理由，有理由不備之違法；原判決既認洪嘉文之警詢、偵查供述實在，又謂洪嘉文於警詢供述其與乙○○發生扭打等語，與事實不符，自屬矛盾；原審採 呂孟如 前後不一且對上訴人不利之證言，未說明為何上訴人將手搭在乙○○肩上，即係授意洪嘉文開槍，有理由不備及違背證據法則之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定上訴人於民國九十六年六月十六日晚間在嘉義市某歌友會飲酒，遭乙○○掌摑臉頰而心生不滿，乃於同日晚間十時十五分許電告洪嘉文攜帶空氣槍前往尋仇，洪嘉文即攜空氣槍一支與上訴人會合，二人共同基於未經許可，持有具殺傷力之空氣槍及殺人之犯意，由上訴人引導洪嘉文同往嘉義市○區○○街○○○號乙○○住處。洪嘉文見乙○○在屋內，即取出空氣槍進入，乙○○見狀欲逃離，為洪嘉文拉住阻擋，拉扯中，洪嘉文持槍射擊乙○○一發未中，上訴人聞聲亦進入屋內，將手搭在乙○○肩上，授意洪嘉文開槍，洪嘉文又持該槍朝乙○○頭部射擊一發，小鋼珠自乙○○前額貫穿顱骨及腦部後，停留於左後腦，致乙○○受有槍傷併右側硬膜下出血等傷害，上訴人與洪嘉文即逃離現場，乙○○經人送醫急救，始倖免於死亡等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就洪嘉文之警詢與審判中證言不符，警詢陳述如何具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，具有證據能力，偵查供述如何無顯不可信之情況，亦得為證據，上訴人與洪嘉文如何有犯意聯絡及行為分擔，二人均為正犯等情，論敍甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信；因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。關於上訴人進入乙○○屋內之動作與經過，呂孟如之前後陳述雖略有出入，然呂孟如已於原審更審時說明其緣由，原審綜合全辯論意旨及調查證據所得，採信呂孟如於原審更審時之證言，核屬事實審採證、認事之適法職權行使，並無違法。其餘上訴意旨，就原判決上開論斷，究如何違背證據法則，或有何應於審判期日調查之證據未予調查，並未具體指摘，徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
Q