裁判字號：最高法院99年台非字第204號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二０四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十月二十日第一審確定判決（九十七年度訴字第三六六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三九六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑扣除，不能為成立累犯之要件。二、本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號、九十四年度中簡字第一八八二號分別判處有期徒刑三月、六月及五月，並於九十四年十月三十一日以九十四年度聲字第三八五七號裁定定應執行刑為有期徒刑一年確定，雖於九十六年十一月六日假釋付保護管束，期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，惟因嗣與搶奪罪所處有期徒刑三年二月，經台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定，並經檢察官於九十八年四月十五日以九十八年度執更字第一三五０號（應為「九十七年度執減更字第二七二七號」之誤）換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之違反毒品危害防制條例及竊盜案件所定應執行之刑一年部分後，刑期應至一百年五月十二日執行期滿，準此，被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、裁定書、指揮書及各該偵查、刑事、執行卷宗足憑。是被告所犯數罪，在所定應執行之刑三年六月，尚未執行完畢以前，上開四罪中之任何一罪，不發生執行完畢問題。從而違反毒品危害防制條例與竊盜案件合併執行一年部分，僅自所定應執行之刑三年六月中扣除，而不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。則被告於九十七年六月十八日犯本件施用第一級毒品罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，論以累犯加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查本件被告曾於：
⑴、民國九十三年十月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三七號判決：被告施用第一級毒品，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日（下稱①罪）；又施用第二級毒品，處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日（下稱②罪）確定。⑵、九十三年八月間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十四年度中簡字第一八八二號刑事簡易判決：被告共同攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日（下稱③罪）確定。⑶九十三年間，因搶奪案件，經台灣高等法院台中分院以九十六年度重上更㈢字第四六號判決：被告共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，搶奪他人之動產，處有期徒刑三年二月，嗣經本院以九十七年度台上字第三四七六號判決上訴駁回確定（下稱④罪）。而於九十四年十月三十一日，台灣台中地方法院以九十四年度聲字第三八五七號就上開①、②、③罪裁定定應執行有期徒刑一年，如易科罰金，以三百元折算一日確定。被告入監執行後，因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，雖於九十六年十一月六日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論。惟因台灣台中地方法院於九十七年十月十七日以九十七年度聲減字第八０八號就前述
①、②、③、④罪裁定減刑（前三罪）並定應執行刑為有期徒刑三年六月，於九十七年十一月三日確定。檢察官以九十七年度執減更字第二七二七號換發執行指揮書，刑期自九十九年九月十五日起算，扣除先前已執行之上揭①、②、③罪所定應執行之有期徒刑一年部分後，刑期應至一百年五月十六日期滿，而被告現仍在監執行中，此有被告前案紀錄表、上述各判決及裁定、指揮書及執行卷宗足憑。是被告前所犯上開四罪，在所定應執行之有期徒刑三年六月，尚未執行完畢以前，該四罪中之任何一罪，均不發生執行完畢問題。從而，上述①、②、③罪所合併定應執行有期徒刑一年部分，僅能自該四罪所定應執行之有期徒刑三年六月中扣除，不能認為於九十六年十一月六日執行完畢。原判決既認定被告本件所犯施用第一級毒品罪之犯罪時間為九十七年六月十八日，因前案四罪所定應執行刑之有期徒刑三年六月尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決竟按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十九日
V附錄：論罪科刑實體法條文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。