最高法院99年度台非字第211號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台非字第211號刑事判決

裁判日期：民國99年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台非字第二一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院中華民國九十七年八月四日第一審確定判決（九十七年度訴字第二七五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四五六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。扣案之吸食器、玻璃球各壹個及吸管提撥器貳支均沒收。應執行有期徒刑玖月，扣案之吸食器、玻璃球各壹個及吸管提撥器貳支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。查被告前因賭博、施用毒品等罪，分別經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四八五六號判處有期徒刑四月、台灣士林地方法院九十五年度訴字第七五六號判處有期徒刑九月、七月，嗣均經台灣士林地方法院九十六年度聲減字第五二四號裁定減刑為二月、四月十五日、三月十五日，應執行有期徒刑九月，雖於民國九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢。然被告於九十五年八月間另犯販賣毒品等罪，又經台灣高等法院九十七年度上訴字第四八六五號判處有期徒刑三年八月、三年七月，應執行刑有期徒刑七年，於九十八年六月二十五日確定。復經台灣高等法院九十九年度聲字第六七０號裁定將該販賣毒品案與前開先執行之賭博、施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑七年四月，有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更午字第九八七號檢察官執行指揮書（見該檢察署九十九年度執更字第九八七號執行卷）、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表可稽。揆之上開說明，先前已執行之賭博、施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十七年五月十四日在其住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之賭博、施用毒品案，已於九十六年八月二十八日執行完畢，均依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告前因賭博案件，經台灣板橋地方法院於九十五年十月二日判處有期徒刑四月確定；又因二次施用毒品案件，經台灣士林地方法院於同年十二月四日判處有期徒刑九月、七月確定。上開賭博、施用毒品案件，經台灣士林地方法院裁定減刑為二月、四月十五日、三月十五日，應執行有期徒刑九月確定，並於九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢。嗣被告因於九十五年八月間犯販賣第一級、第二級毒品案件，經台灣高等法院於九十八年六月二十日判處有期徒刑三年八月、三年七月，應執行刑有期徒刑七年確定。復經台灣高等法院裁定將該販賣毒品案與前開先執行之賭博、施用毒品案定應執行刑為有期徒刑七年四月確定。台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十九年執更午字第九八七號執行指揮書執行，刑期起算日期九十七年十月十六日，經扣除前已執行完畢之有期徒刑九月，至一百零四年五月十五日執行期滿，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署九十九年執更午字第九八七號執行指揮書可稽。查被告先前所犯賭博、二次施用毒品罪所定應執行有期徒刑九月，雖已於九十六年八月二十八日縮刑期滿執行完畢，然既與被告另犯販賣毒品罪定應執行刑為有期徒刑七年四月，依上開說明，自應以所定「應執行刑」執行終了之日即一百零四年五月十五日始為執行完畢。是被告於九十七年五月十四日，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，前所犯賭博、二次施用毒品等罪所處之刑應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未予查明，即論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，，毒品危害防制條例第十條，刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十九日
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