裁判字號：最高法院98年台上字第4006號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四００六號上訴人甲○○選任辯護人 范志誠 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二八一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少連偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於乙○○之規定，改判仍依想像競合犯，從一重論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，另維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，論處甲○○未經許可，持有空氣槍罪刑（累犯）之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查刑法修正前後規定之比較適用，係指行為人犯罪後，刑罰法律有變動，經比較新舊規定，若有利與不利之差別時，應適用最有利於行為人之刑罰規定而言，此與科刑輕重係指於所適用刑罰法規之法定刑範圍內，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款標準等一切情狀，而為刑之量定之情形不同。原判決以乙○○為本件犯行後，刑法關於罰金刑之最低數額及其易服勞役之折算標準等部分規定，業已修正並施行，爰比較行為時及裁判時之新舊法，適用最有利於乙○○之規定對其論罪科刑；且於科刑時，並依上開規定，以乙○○非法持有槍、彈之責任為基礎，綜合考量其犯後坦承犯行之態度、曾因傷截肢致影響勞動能力之生活狀況等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。乙○○上訴意旨未具體表明原判決關於其科刑部分有何違背法令，徒以原判決既認應適用對其較有利之刑法修正前規定處斷，則於量刑時即應減輕其刑，方屬允當，然原判決未此之為，有不適用法則或適用法則不當之違法云云，係專憑其主觀上對法律之誤解，任意指摘原判決違法，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又本件扣案之管制編號0000000000號長槍，初由桃園縣政府警察局鑑識課鑑定結果，認可發射直徑約八ｍｍ之彈丸，經實際發射測試三次，單位面積動能分別為二三．０四、二三．０四及二二．一七焦耳／平方公分；嗣原審另囑託內政部警政署刑事警察局再次鑑定該槍枝是否具殺傷力，據該局函覆桃園縣政府警察局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫等相關程序，確符合鑑定條件，鑑定結果亦可供參考，而上開長槍經再次鑑定結果，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑八ｍｍ、重量二．一ｇ）最大發射速度為一百二十公尺／秒，單位面積動能為二十九焦耳／平方公分，有各該鑑定單位之鑑定書為憑。依上開初次鑑定所附之日本科學警察研究所研究結果「彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層」，是該槍經試射鑑定，單位面積動能不論是初次鑑定之約二十二或二十三焦耳／平方公分，或再次鑑定之二十九焦耳／平方公分，均已逾上開足以穿入人體之標準，原判決憑以認定該槍具有殺傷力，要無違誤。原判決此部分相關之論述，雖未言明其所稱「該槍經試射結果，單位面積動能約二十二或二十三焦耳／平方公尺」，係指上開初鑑結果，且將單位「焦耳／平方公分」誤植為「焦耳／平方公尺」，然此於甲○○未經許可持有空氣槍犯罪之本旨均不生影響。甲○○上訴意旨執以指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。再原判決就甲○○否認犯行，所持不知上開長槍具有殺傷力云云之辯解，亦以甲○○自警詢起即多次自白曾持該槍打鳥試射，且於第一審羈押訊問時指明該槍可能有殺傷力，嗣於審理時並供承出借該槍之 鍾威瑞 於交付之前事先即告知該槍威力較強等語，足認其對該槍具有殺傷力應有認識，所辯應係事後卸責之詞，不足採信，已依調查所得之證據資料，詳加指駁及說明。甲○○上訴意旨以其所自承「可能」有殺傷力一語，即係「非明知」有殺傷力之意，其雖曾持該槍對鳥射擊取樂，但並未以儀器檢測該槍，且未確知是否已擊斃或擊傷該鳥，自不可能獲悉有殺傷力，原審對此未加調查，逕為對其不利之判斷，且市售空氣槍通常均測試確認動能未逾標準始予出貨，倘未改造，信賴其不具殺傷力，尚與社會通念無違，原判決遽對其論罪科刑，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，核係就屬原審採證認事職權之適法行使及原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上揭說明，上訴人二人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十四日
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