裁判字號：最高法院98年台上字第4050號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０五０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
押）乙○○
號上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二七０號，起訴案號：台灣 彰化 地方法院檢察署九十五年度偵字第八八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○共同運輸第一級毒品之科刑判決，改判論處甲○○共同運輸第二級毒品（累犯）罪刑，另就其被訴運輸第一級毒品部分，不另為無罪之諭知；並諭知被告乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定自明。本件甲○○雖僅承認答應 朱仲興 、 宋永田 （均未經起訴）代領第二級毒品（甲基）安非他命，但以不知該三箱芋頭內另藏有第一級毒品海洛因云云為辯。然查甲○○有多次毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。且運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑；運輸第二級毒品罪之法定刑則為無期徒刑或七年以上有期徒刑，二者差異甚大，當為其所知悉，則其於被查獲時刻意避重就輕，僅承認第二級毒品部分，而否認知悉夾藏有第一級毒品，自不違常情。況朱仲興等人委由 翁寶蓮 （另案經福建高等法院金門分院判處共同運輸第一級毒品罪刑確定）自金門寄出之三箱芋頭內所藏除第二級毒品甲基安非他命外，另有第一級毒品海洛因七包，淨重達三三五．六二公克，價值匪少，數量亦多，如僅告知所代領者為第二級毒品甲基安非他命，則甲○○代領後如何交貨？所領毒品之數量及種類倘有短缺或不符時，責任如何釐清？朱仲興、宋永田等人委託甲○○代領時，既已告知內有第二級毒品，是否有刻意隱瞞另藏海洛因之事實而製造將來發生糾紛之可能？且依原判決之認定，甲○○因施用毒品被查獲而無法前往領取毒品包裹後，臨時受宋永田指示前往領取毒品包裹之乙○○及 黃金龍 （另案經台灣高等法院台中分院九十八年度上更㈡字第二四號判處共同運輸第一級毒品未遂罪刑），其中乙○○係於受指示之時，始知悉該包裹內為毒品，黃金龍則係早已知情而有犯意聯絡等情（見原判決第三頁第一九至二三行、第二０、二一頁），似認乙○○、黃金龍均知悉該包裹內有第一級毒品海洛因，何以獨甲○○不知情？甲○○所辯不知上開貨物內尚有海洛因云云，是否符合常情？非無研求之餘地。乃原判決徒以甲○○僅承認運輸第二級毒品安非他命犯行，遽認並無積極證據足認朱仲興在上開芋頭內藏放第一級毒品海洛因為甲○○所知悉，而將此部分不另為無罪之諭知，其取捨證據、認定事實職權之行使，難謂於經驗法則無違。㈡刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，除詰問權已經捨棄者外，共同被告於審判中，應立於證人之地位，依法定程序具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟法院若已使共同被告立於證人之地位，接受其他被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為之陳述，如符合傳聞證據例外之情形，自有證據能力，而得採為證據，並非謂共同被告於審判中之陳述，僅已經具結部分，始得採為證據。查第一審於審判期日，已適用人證之調查程序，使共同被告甲○○立於證人之地位具結而為陳述，並經交互詰問，有審判筆錄可稽（見第一審卷㈡第四一至四三頁）。則乙○○對於證人之對質詰問權已受保障，甲○○於第一審審判中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自非不得採為認定乙○○犯罪之證據。原判決以甲○○於第一審審理時陳稱：「（乙○○是否知悉？）她應該也知道。（你如何認定他知道？）因為她在公司作會計，而且宋永田寄錢去大陸，都是乙○○去銀行寄的，所以她應該知道宋永田在大陸販毒的事情」、「我只有給乙○○車鑰匙，沒有跟她說收件人的姓名、地址」等語（見第一審卷㈡第一０五、一０七頁），係其以被告之身分就被訴犯罪事實所為之陳述，而非以證人身分就乙○○被訴之犯罪事實所為之陳述，且該次陳述未經具結，不得作為證據云云，自有未合。㈢原判決認定扣案之第一級毒品海洛因七包及第二級毒品甲基安非他命三包（淨重一九七０‧三五公克）於金門航空站尚義機場交付託運後，即經執行貨運行李檢查之員警發覺有異開箱查驗而當場查獲，為追查收貨嫌犯，乃將該三箱夾藏毒品之貨物「扣案」，並交予大榮貨運公司依正常快遞作業程序送貨。故扣案之毒品在乙○○前往領取之前已為警方「查扣」，在警方公權力掌控、占有中，甲○○與朱仲興、宋永田等人前階段運輸毒品之犯罪行為已告終結，而我國刑法不採「事後共犯」之例，本件雖可認定乙○○於前往領取時知悉該包裹內為毒品，但無證據可資證明其被宋永田指示去領取包裹前，即早已知悉宋永田、朱仲興有關本案運輸毒品之事，故乙○○知情之時，該海洛因包裹已經警員「扣押」，乙○○顯然不能著手並完成運輸毒品之行為，自難論以運輸第一、二級毒品之罪云云（見原判決第二二頁）。惟查，證據之發現與證據之扣押，係屬兩事。依卷附扣押物清單所載，前述毒品之所有人及提出人係甲○○（見偵查卷第六六、六七頁），而依原判決事實欄之記載，本件係於乙○○與黃金龍前往領取貨物而遭逮捕後，始依乙○○之供述查獲甲○○，故前述毒品應係查獲甲○○後始經扣押。且卷內似無前述毒品在金門時已被查獲「扣案」之相關證據資料可資憑按，原判決對於前述物品在金門航空站時已經警方查獲並「扣案」之事實，復未說明其所憑之依據及認定之理由，自屬理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○有罪部分（共同運輸第二級毒品部分）及不另為無罪諭知之私運管制物品進口逾公告數額部分，因檢察官認此部分與撤銷發回部分有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十一日
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