裁判字號：最高法院98年台上字第4056號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０五六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一八０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決撤銷第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，但未於審判期日告知上訴人變更起訴法條，顯有違誤。㈡上訴人持有第二級毒品係供自己施用，況依卷內資料並無積極證據足認上訴人係意圖供販賣而持有第二級毒品，原判決遽論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢證人 黃俊諺 向上訴人購買第三級毒品Ｋ他命究竟是一次、二次或三次，前後所證不一，原判決逕認定係購買二次，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤等語。惟查：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品及共同連續販賣第三級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑；又共同連續販賣第三級毒品罪刑；係依憑㈠上訴人對於其綽號為「小菊花」，並曾向自稱「蔡仁哲」之人，以每顆新台幣（下同）二百五十元至三百元不等之價格購入第二級毒品MDMA、MDA（搖頭丸）；又曾向綽號「小毛」之人，以每公克八百元、一千元或一千二百元不等之價格購入Ｋ他命；且如原判決附表（下稱附表）一編號一至六所示之第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品Ｋ他命，附表一編號七所示內裝白色粉末玻璃瓶一個係其所有之事實，供認不諱。㈡民國九十三年十二月十四日晚間十一時十分許，警方在台中市○○○路○○○號十八樓之二六上訴人租屋處，查獲有如附表一編號一所示之搖頭丸三包共一百九十一顆（原合計淨重五九．三八公克），如附表一編號二所示含MDA成分之褐色藥錠（原淨重０．二一公克），雖上訴人辯稱：扣案搖頭丸係供自己施用云云。然查上訴人自承其月薪三萬元左右，實無大量購買上開第二級毒品搖頭丸之必要。且上開毒品數量不少，亦非吸毒者短期可施用完畢，若僅因價錢較便宜而大量購買，反而增加為警查獲之風險。況上訴人於查獲當日在台中縣憲兵隊採集尿液及九十四年一月二十一日再次檢樣檢驗結果，除有大麻陽性反應外，並無安非他命類藥物MD
MA、MDA反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月十七日憲揚字第０九三００００二二一號鑑識通知書、台中憲兵隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液代號姓名對照表各一紙、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十四年一月二十四日檢驗報告二紙附卷可憑，足證上訴人並無施用搖頭丸情事，益足證上訴人持有上開第二級毒品搖頭丸，顯係意圖販賣而持有。又如附表一編號一、二所示之物，經檢驗結果，分別含有MDMA、MDA成分，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第０九四０００三四二八號鑑定書附卷可稽。㈢證人黃俊諺於檢察官偵查中證稱：「九十三年九月開始打電話向『小菊花』買Ｋ他命，是粉末用一小瓶裝，只買過二次，都是在九月份買的，詳細日期我忘了，二次各買一千元，都是給我一瓶，重量不清楚；於第一審審理時證述：「我與 小偉 在滾石PUB內，我問小偉哪裏有便宜的Ｋ他命，小偉就給我『小菊花』的電話，我兩次交易成功地點都在進化路的便利商店內，拿Ｋ他命給我的人是另一人，不是在庭上訴人」等語。又證人黃俊諺於九十三年九月二十三日以其所有之0000000000號行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話通聯，其電話監聽譯文載明：「證人：『你那有東西（指毒品）嗎？』上訴人答稱『我在上課，你打我女朋友電話0000000000』」，隔八分鐘後，上訴人打電話給其女友：「有沒有一個０九三０打給你？」，其女友回答：「有，他要拿褲子（指Ｋ他命），要給他多少？」上訴人稱：「看給他（指一千元）或（指一千二百元）好了」，有電話監聽譯文附卷可憑。足證證人黃俊諺撥打上訴人行動電話與上訴人聯繫後，即可購得由不詳男子所交付之第三級毒品Ｋ他命。再如附表一編號三所示白色粉末四包（總毛重一一一．二０公克，原合計淨重一０二．五二公克，檢驗用罄一．０一公克，剩餘淨重一０一‧五一公克，空包裝共重八‧六八公克），經檢驗結果含Ｋ他命成份，附表一編號四所示黃色粉末一包（毛重二四‧八三公克，原淨重一七‧七七公克，檢驗用罄０‧四四公克，剩餘淨重一七‧三三公克，空包裝重七‧０六公克），經檢驗結果含Ｋ他命成份，附表一編號五所示白色細微顆粒一包（原淨重二‧一八公克，檢驗用罄０‧三六公克，剩餘淨重一‧八二公克），經檢驗結果含Ｋ他命成份，附表一編號六所示之白色粉末一包（毛重一‧一六公克，原淨重０‧一二公克，檢驗用罄０‧０九公克，剩餘淨重０‧０三公克，空包裝重一‧０四公克），經檢驗結果含Ｋ他命及氟硝西泮成份，附表一編號七所示之白色粉末一瓶（毛重三‧一四公克，原淨重０‧０一公克，檢驗用罄０‧０一公克），經檢驗結果含Ｋ他命及氟硝西泮成份，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第０九四０００三四二八號鑑定書在卷可憑。復有NOKIA牌手機一支（內含門號為0000000000號SIM卡一張）扣案足憑，為其論罪科刑之基礎；並說明㈠本案檢察官就上訴人販賣第二級毒品部分，係以毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌起訴，第一審法院亦以該罪論處，惟經原判決變更起訴法條改依同條例第五條第二項論處，原審已就上訴人是否有販賣第二級毒品之事實為實質之調查，上訴人就該項之事實，亦有所主張與辯解，於其被訴事實，得以充分防禦，尚無使上訴人無從行使防禦權之情形，縱未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，原判決改依毒品危害防制條例第五條第二項之罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法，附此敘明。㈡上訴人所辯：扣案之搖頭丸及Ｋ他命係供自己施用；因販賣毒品之友人無電話或關機，證人黃俊諺才會打伊之電話云云，係屬卸責之詞，不足採信等理由綦詳。上訴意旨㈠、㈡、㈢所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之合法行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十日
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