臺北簡易庭111年度北重訴字第9號民事判決

臺灣臺北地方法院民事判決

111年度北重訴字第9號

原告仁有營造有限公司

法定代理人 林仁德

訴訟代理人 李代昌 律師

王佩琳 律師

被告 欣湛然 建設有限公司

法定代理人 黃駿朋

訴訟代理人 黃忠信

林廷隆 律師

石繼志 律師（言詞辯論後已解除委任）

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，經臺灣臺南地方法院移轉管轄而來（臺灣臺南地方法院110年度營簡字第426號），本院於民國112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、確認被告所持有、如附表所示本票之票據債權，對原告不存在。

二、訴訟費用新臺幣182,544元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險得以對被告之確認判決將之除去者而言。原告主張由原告所簽發、如附表所示之本票（下稱系爭本票），經被告執向臺灣臺南地方法院聲請本票准予強制執行，經臺灣臺南地方法院以110年度司票字第2758號民事裁定准予強制執行在案（下稱系爭本票裁定），原告已經否認於向被告承攬之工程中有可歸責原告之違約行為，因而起訴否認被告之本票債權存在，顯然兩造就系爭本票之債權存在與否尚有爭執而不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，且被告聲請之系爭本票裁定已經獲准，是原告在私法上之地位，即是否就系爭本票負有前述系爭本票裁定准予強制執行之票據債務內容，顯有即受侵害之危險，而此不安之狀況得以對被告之確認判決除去，揆諸前揭法條及說明，原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

二、按民事訴訟法第427條第2項之訴訟，如案情繁雜或其訴訟標的金額或價額逾第1項所定額數10倍以上者，法院得依當事人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，此同法第5項定有明文。本件原告主張系爭本票之債權金額為新臺幣（下同）19,375,319元，其訴訟標的之金額，已逾民事訴訟法第427條第1項所定數額之10倍以上，且兩造對於系爭本票所擔保原告承攬之工程，施作細項有無違約事實、是否合於約定、有無合法終止契約等項，均多所爭執，本件案情確實較為繁雜，被告並已聲請改行通常訴訟程序（見本院卷1第63頁），兩造並均同意合意本件改行通常訴訟程序（見本院卷1第59頁），本院認為與前開規定經核相符，爰裁定本件改行通常程序，先予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：

㈠原告於民國000年0月間，向被告承攬門牌號碼雲林縣○○市鎮○路00號之湛然荷里翁住宅新建工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程款為129,168,793元，總價承攬。兩造另於109年11月合意追加「A、B、D棟正面1－4樓造型柱裝飾面材料變更」之變更追加工程（下稱ABD棟追加工程），並約定追加工程款為4,184,580元。依系爭契約第24條第1項約定，原告應於簽約後30日內，簽發承攬總價金15％、票面金額19,375,319元之履約保證本票（即如附表所示之系爭本票）予被告收執，同條第4項則約定，若被告認定原告有違約情事，得逕行動支履約保證金，乙方（即原告）不得異議等語。原告遂於108年10月25日，簽發系爭本票交予被告收執。

㈡依工程慣例，新建工程有區分為一次工程（下稱一工）、二次工程（下稱二工）。所謂一工，即依建築師送主管機管備審之圖說施工，施工結果須與送審圖說相同，主管機關方依該結果核發建物使用執照。而二工則係指請領使用執照後3到6個月，再次施作之工程，建物實際施工結果將與原送審圖說有所出入。本件兩造有約定系爭工程應施作二工。又若工程有辦理變更設計需求，須由起造人（即被告）、監造人（即訴外人建築師 吳建國 ）及承造人（即原告）用印簽章，再由監造人送主管機關審核。變更設計過後，承造人即須依變更後之送審圖說施工，方可請領使用執照。變更設計期間必定影響工程進度，系爭工程共經歷4次變更設計，於原告施作期間共經歷2次變更。系爭工程由被告委任建築師吳建國擔任設計人、監造人，並於108年9月19日請領建造執照【（108（雲）營建字第00937號建築執照，下稱第937號建照】、108年11月12日開工，依系爭契約第6條第2項約定，原告應於開工日起360日曆天內即109年11月17日，完成一工應取得系爭工程之使用執照。惟於109年4月6日，系爭工程因被告需求，委請吳建國建築師辦理第1次變更設計，該變更設計屬於翻案變更（與原契約完全不同方案之設計），並於000年0月間經雲林縣政府抽查發現施工與圖說有所出入要求，經吳建國建築師發函（109年6月22日新南郵局第301號存證信函，下稱第301號存證信函）予被告及原告要求系爭工程之停工，致影響施工進度。至000年0月間，原告已依第1次變更設計圖說施作完成（除部分樓梯扶手、隔間門、部分磁磚因涉及二工尚未全部完成），尚待請領使用執照後，即可施作二工。然系爭工程經雲林縣政府抽查後須辦理第2次變更設計，而依前說明可知，變更設計完成後，原告方可依該變更設計圖說請領使用執照。詎被告與建築師吳建國間因款項糾紛，致遲遲未辦理第2次變更設計，第2次變更設計送審遲至110年5月12日方完成，致原告於此期間內均無法向雲林縣政府請領系爭工程之使用執照。而原告000年0月間向被告請領工程款時，被告竟扣留工程款，要求原告必須向雲林縣政府掛件申請使用執照。原告多次向被告表示變更設計尚未完成，縱使掛件亦無法取得使用執照，然因工程款遭被告扣留，原告無奈僅得於110年2月3日向雲林縣政府提出使用執照申請，以向被告請領工程款，該次申請亦遭雲林縣政府駁回。

㈢後於110年5月19日至110年7月27日，國內因應新冠肺炎疫情升級至3級警戒，全國工程進度均受有影響。至110年7月14日時，被告委請青海聯合法律事務所（下稱青海事務所）發函予原告，稱依系爭契約，原告最遲應於109年11月17日取得使用執照、110年2月17日供被告交屋予承購戶，惟原告至該時仍有諸多項目未施作、或有瑕疵未修繕等違約行為，要求原告於文到7日內改善缺失，逾期未改善將終止系爭契約、提示履約保證票據等語。原告收受該信函後，立即於同年月16日發函予被告，表示將於19日進行修繕，修繕完成將函覆被告查驗，並立即派人進入系爭工程施工現場修繕，並於同年7月23日具函向被告表示本件因變更設計、3級警戒原因導致工程延宕，以110年7月23日以仁有字第110072301號函（下稱申請展延函）向被告請求展延工期。然被告於原告修繕期間，即於未通知原告情形下，逕行提示系爭本票，並於110年8月18日以新北市政府郵局存證號碼第475號存證信函（下稱第475號存證信函）向被告終止系爭契約，並拒絕原告繼續進場施工。原告亦於110年9月6日以高雄廣澤郵局存證號碼第143號存證信函（下稱第143號存證信函）向被告表示終止契約不合法，並催告給付第15次估驗款，又於110年9月15日以高雄新田郵局存證號碼第294號存證信函（下稱第294號存證信函），再次向被告催告給付工程估驗款，被告均置之不理，原告遂於110年9月22日以高雄新田郵局存證號碼第300號存證信函（下稱第300號存證信函），以系爭契約第5條第7項終止契約。嗣被告禁止原告繼續進入系爭工地現場施工後，自行接手施作，最終於111年3月8日方取得使用執照，再由員工 盧志明 接手後續二工施作。

㈣系爭契約第24條第3、4項分別約定：「乙方（按：即原告，下同）若有違反系爭契約條款，並經甲方（按：即被告，下同）定期書面催告乙方改善逾7日，仍未能依約履行者，甲方得依約罰則處理，如無載明罰則每逾1日以3,000元作為罰款，並得連續處罰至改善為止。」、「如甲方認定乙方有違約情事，甲方得逕行動支保證金，乙方不得異議，但該履約保證金不得被解釋為甲方損害賠償請求權之限額。」是由該約款可知，被告動支履約保證金，應以原告有違約事由為前提，若原告並未違約，保證債權尚未發生，被告即不得提示系爭本票。而本件被告主張原告違約行為分為給付遲延及不完全給付（被告主張及原告抗辯，如附表2所示），然原告並未違約，被告主張原告違約之情事，皆係不可歸責於原告，原告無庸負遲延責任。

㈤被告抗辯原告未依原契約期程取得使用執照而有給付遲延之違約行為，惟依證人即系爭工程建築師吳建國到院所為證述之證詞、吳建國111年7月21日及同年9月23日回函、吳建國與被告簽訂之協議書（下稱系爭協議書）及證人盧志明證詞可證，系爭工程無法於109年11月17日前，取得使用執照，係因系爭工程變更設計及被告與建築師間款項糾紛所導致，與原告無關。

⒈依建築師吳建國111年7月8日到庭證詞可知「系爭工程設計施作後，整個變更設計有4次，第1次變更是因為被告公司他有需求上的變更…第1次是完全不同的方案，第1次變更後，被雲林縣政府抽查有問題，我們針對問題修改作了第2次變更，然後第3、4次就是在施作的過程中，起造人即被告這方有現場的幾個原因…我們在合於法規的情況下，配合工地辦理變更設計。」、「第2次變更設計後就有被雲林縣政府要抽查...就有提到一些問題，這些問題如果沒有改善一直施工的話，最後勘驗過關到請領使用執照，我們抱著悲觀的，所以請原告先暫停施工。所有公文一來一往，都會影響工程進度。」、「一般業界辦理4次變更設計的就很少了，這4次都要送雲林縣政府，所以多多少少都有影響工期的進度。」、「工程變更設計需要經過起造人即被告同意，申請書上最重要3個欄位就是起造人、監造人、承造人都要簽名用印，4次變更設計被告方都知道，每次變更設計都會影響到工期。」、「當我們取得建造執照的時候，我們事務所的工作先暫時告一段落，接下來承造方要申請開工，每一層要向雲林縣政府申請勘驗，雲林縣政府會派人來看，如果沒有問題就可以繼續施工，如果有問題就會勒令停工，接下來一層層就要配合原告進度去申請勘驗，到所有樓層勘驗結束後，照圖施工完畢後，就可以向雲林縣政府申請使用執照。這中間如果有任何變更設計，我們三方就要講好按照業主的要求變更設計，所以有一張委託書委託我辦理變更設計，變更後，營造方也知道變更的項目，才不會有施作錯誤的情形，所以在等變更設計執照出來之前，可能就有工程停滯的狀況。」、「原設計是108年度，第1次變更設計是109年4月6日、第2、3次都是在110年度5月及11月，第4次是在111年度1月份」、「系爭協議書我們有簽…也有這個款項去影響到工期，至於多長我沒有辦法確認」、「使用執照的程序是在所有樓層都已經辦理勘驗完畢後，才辦理執照，而於暫停施作期間，於未辦理第2次變更設計前，顯然第1個工地還沒有施作完成，第2個樓層勘驗也沒有順利去辦理完成，所以這個時候申請使用執照是不恰當的，一方面也不會過，資料也不完備。」

⒉再依證人盧志明112年1月6日之證詞可知「其係負責系爭工程未完成的部分，系爭工程在其接手期間之111年3月8日取得使用執照，其4月底才做，將沒做完的部分收尾。而自110年11月到000年0月間，就是有變更了第3、4次，原告法代應該知道，其有去找他蓋章，然後111年3月8日才取得使用執照。」、「他們是說之前都沒有變更，我是說 王碩南 沒有拿到錢，所以設計圖沒有去做變更…他是吳建國建築事務所委外畫圖的王碩南，變更了2、3次，到3月8日才取得使用執照…是因為他沒有拿到錢，所以沒有去做變更、變更圖檔，後來吳建國有給他錢，才繼續畫，我所知道的是這樣。」、「我去的時候只是收尾而已，按照他們先前做的收尾，我譬如，電梯、衛浴沒有安裝的，鐵捲門、大門安裝還有中庭、電梯牆壁、地上磁磚沒有安裝，包括1、2樓地磚也沒有安裝」、「那時候一直都沒動，一直在等變更設計，直到取得使用執照才安裝。」。

⒊由上述證人吳建國可知，辦理變更設計，需要原告、被告及建築師三方共同簽署申請文件向雲林縣政府申請，每次變更設計公文往來時間，均會造成工程延宕，被告自無諉為不知之理。又系爭工程經歷4次變更設計，其中第1次更係因被告需求而為翻案變更，再依原證8之建築物勘驗紀錄表（下稱系爭勘驗紀錄表）、原證9第301號存證信函可知，系爭工程第1次變更設計係於109年4月6日完成變更後，6月份即因抽查問題遭建築師來函要求停工。再依被證4原工程契約預定進度表（下稱系爭進度表）可知，系爭工程原定總工程為297工作日，自108年11月22日開工至第1次變更設計已經過5個月，近原定總工期之一半期程，此時被告要求變更設計，且為翻案變更，殊難想像原告可依原契約預定期程，於109年11月17日以前領得使用執照。而該第1次變更設計既係依被告指示所為，此工程遲延情形自不可歸責於原告。

⒋又原告加緊趕工，於111年1月份時，即已將原定一工之工項均施作完成，然因被告與吳建國建築師間款項糾紛，導致第2次變更設計無法如期完成，延宕至111年5月12日方經雲林縣政府核准，更可證明原告無法於原定契約期程內取得使用執照，實非可歸責於原告之行為所致。況依原告員工證人盧志明之證詞亦可證明，被告於110年8月即向原告發出終止系爭契約之意思表示，並自行接手施作，然亦因與建築師間之款項糾紛、未完成第3、4次變更設計辦理而無法直接進行施工，使用執照亦遲至半年後即111年3月8日方取得，更可證明無法取得使用執照實非原告違約行為所導致。

⒌被告辯稱變更設計不影響施工 云云 。惟依證人吳建國、盧志明之證詞均可證明，變更設計確實會影響施工進度，蓋吳建國證詞已明確指明每次變更設計均會影響工期，而盧志明之證詞亦可證明被告110年8月接手系爭工程後，仍無法馬上進行施工，而須等待建築師變更設計完成、取得使用執照後，方可進行後續工項，自可證明原告主張變更設計影響工程進度屬實，且該進度係可歸責於被告之原因所致，原告並無給付遲延之行為。

⒍又被告辯稱原告未依系爭契約第7條第1項約定申請工期延展，工期延期仍可歸責於原告云云，然原告有無申請展延工期與遲延事由是否可歸責於原告乃屬不同問題，縱原告未依規定向被告申請展延工期，仍得於訴訟中主張遲延不可歸責於原告而免責。而本件遲延並非可歸責於原告之原因所致，已如前述，原告得依民法第230條規定主張免負遲延責任。而系爭工程展延主要係因被告與吳建國建築師協商變更設計、又發生款項糾紛之緣故，縱使原告提早或於變更設計、知悉款項糾紛後7日內即向被告申請延展工期，被告亦無從避免遲延之損失，亦無不允許原告延展工期之可能。系爭契約第7條約定之目的乃在於使被告提早知悉有工期遲延之情事，而得採取相關補救措施，以減少損害，惟依該說明可知，自應承認原告得於事後補為請求延展工期。又依原證11申請展延函可知，原告已於110年7月23日以該函向被告申請延展工期，難認原告有給付遲延之違約行為。

⒎而本件無論係變更設計或積欠建築師工程款，致無法變更設計送件遲延，均係被告自己之行為導致，若逕認原告應就被告之行為負責，而使被告得動支履約保證金，實難認符合公平、誠信原則。故被告抗辯原告未依系爭契約第7條約定，逾期向被告要求延展工期，而應負給付遲延責任云云，要無可採。　

㈥被告主張原告尚有依約未施作工項，至110年1月，除A、B、D棟1樓廁所、樓梯欄杆、隔間門、部分磁磚屬於一工，惟此係因涉及二工施工，原告依業界節省時、料成本之慣例，欲待二工可施作時方一併就1到5樓叫料施作外，其餘一工之工項均已完成施作（詳如附表3）。被告自行收尾部分均屬於二工範圍，須待請領使用執照後方可施作。然因被告與建築師間款項糾紛，本件遲至110年5月，方經雲林縣政府核准第2次變更設計。又依建築師吳建國之證詞可知，本件必定需於第2次變更設計完成後，方有請領使用執照之可能。故本件原告無法於109年11月17日向雲林縣政府請領使用執照，實不可歸責於原告。而依前述，除牽涉二工施作部分之廁所、樓梯欄杆及隔間門外，其餘一工施工項目，原告已於110年1月份完工，工程進度90％，並依系爭契約就已完工部分向被告請款，並無被告抗辯原告詐領工程款之情事。再依建築師吳建國111年9月23日回函可知，系爭工程取得使用執照前，被告曾於未告知建築師之前提下，自行不按圖施作或搶先施作二工，導致本件第2次變更設計後，又需再次進行第3次、第4次變更設計。而第2次變更設計完成後，全國即進入3級警戒，系爭工程雖未完全停工，惟仍受有影響，亦造成修繕延宕。又依建築師吳建國111年7月8日證詞，每次變更設計均需經被告同意，據此可證被告就系爭工程延宕未完工部分均屬二工，工程延宕並非原告原因造成、原告並無違約行為。

㈦被告主張原告有樓梯瑕疵、鎮南路、立德街排水溝工程瑕疵未修繕之不完全給付云云。惟被告於110年7月14日委請青海事務所向被告表示有樓梯瑕疵應修繕後，原告立即於110年7月16日回函，向被告表示將於110年7月19日進場修繕，修繕完畢後將函覆被告查驗，原告亦確實進場修繕，有原證13照片可證。然原告尚未修繕完畢，即遭被告於110年8月18日發函終止系爭契約，且禁止原告進場。故可知原告已依約進行修繕，然尚未修繕完畢即遭被告禁止進場，則該部分瑕疵亦難謂可歸責於原告之違約行為。又鎮南路、立德街排水溝工程部分，被告主張原告施工造成瑕疵，應負修繕義務，惟原告於被告對原告發出終止系爭契約意思表示前，即已修繕完成，有原證12照片可證，自無未修繕之不完全給付行為，況嗣後被告自行進場施工，是否再次造成損害而應自行修繕，不得而知，難逕認該瑕疵為原告施工行為所致，被告自應舉證證明該排水溝瑕疵係原告行為所致，否則不得認原告有不完全給付之違約行為，原告自毋庸負擔違約責任。

㈧被告主張原告未按圖施作云云，惟被告係依變更設計前之設計圖主張原告未按圖施作，然系爭契約早已於109年4月6日完成第1次變更設計（翻案變更），原告係依該翻案變更設計圖施作，並無未按圖施工之情形，此有建築師吳建國證詞「並沒有發現樓梯、電梯位置相反的問題」可證。另依吳建國證詞，及其於111年7月21日回函「貳、2.於工程完工、請領使用執照時，必須由雲林縣政府工務局承辦人員查核圖說文件是否齊全？現場是否依圖說施工完竣？而起造人（被告）、承造人（原告）及設計人（建築師事務所代表）都應盡量會同到場輔助說明、檢查。所以工地現場各棟、各戶的樓梯及電梯預留孔位置理應都與建築圖說相符無誤。」可知，原告並無未請監造建築師勘驗、未按圖施工情形，被告亦未舉證證明原告有何處未按圖施工，自難謂原告有未按圖施工之違約行為。

㈨原告並無偷工減料之違約行為：

⒈兩造本即未約定應使用紅磚或白磚，原告使用白磚施作並未違反系爭契約約定，原告亦提供出廠證明及防火證明予被告申請系爭工程使用執照，並無偷工減料行為。蓋依證人 莊季雨 112年1月6日之證詞可知，簽約時沒有講到細節，系爭契約及被證15建材設備說明，均僅約定內牆應「砌1/2B磚」，未限制原告應使用紅磚或白磚。而1/2B磚是指一個厚度10公分的磚牆，1/2B指的就是厚度的講法，如要特定10公分紅磚牆，會以「砌1/2B紅磚」之方式約定。又紅磚、白磚、輕隔間，吸水率都蠻高的，在浴廁主要是把防水層做好、試水，水不會外漏。於原契約未約定材料情形下，依工程慣例，可由承攬人即原告選擇使用紅磚、白磚或輕隔間，若使用白磚，則需提供防火證明、出場證明予業主，以當做附件向建管科申請使用執照，最終都要經過檢查、提供防火證明，才能拿到執照，若未合法通過的情況，沒有辦法經過審核而未能拿到執照。而系爭工程既已取得使用執照，自可證明原告確有提供白磚之防火證明、出場證明予被告，難謂原告有偷工減料或違反契約約定方式施作之情形。

⒉系爭工程中5樓樓板係因配合申請使用執照，暫時以稀酸鈣板施作之假隔間，二工時拆除使用RC結構。惟無法如期施作二工並非可歸責於原告違約事由。

⒊依證人莊季雨、 黃紹淇 及盧志明之證詞，均可證明附屬建材亦需等待使用執照申請過後方可安裝，自非原告給付遲延或偷工減料之違約行為。

⑴依證人莊季雨證詞可知，「本件有二工，3D圖應該是屬於二工，因為這在建造圖應該是不會去敘述到3D圖的東西。如果說建照執照圖上面標示看不出來的東西，都會屬於二工的東西，在申請建造執照的時候，圖說沒有的東西就不應該存在，我所指的圖說是一個建案一開始，一個圖說送去建管科，審查完成後，才會用印簽訂，拿到建照，後續要蓋就要依照這份圖說去蓋，最終檢查也是要按這份圖說，才能拿到使用執照」、「原證6青海事務所附表編號4『B棟後圍牆』這張圖可以放大去看，如果有圍牆的話，就是屬於一工，如果沒有圍牆，後續要做，就是屬於二工；但是現在看到的圖太小，我是沒有看到圍牆，有看到地界，我們的判斷標準就是看圖說有沒有，一切都是依照圖說為主。」、「依此工程標單，廚房、衛浴設備、電梯、樓梯扶手等等，屬於原告應該施作的範圍內，圖說有的就一定要做。」、「他合約裡是二工要做的」、「一工、二工其實就是建築圖說要求的，就是以使用執照取得前的為一工、取得後的為二工」、「建築師有畫電梯預留孔，當初建築師有講說這個部分先不能安裝，是要在使用執照取得後才安裝，因為他畫一個井道，是用實體的牆隔開，檢查的時候是有一道牆，就依圖施作。」等語。則依莊季雨證詞可知，所謂一工、二工之區分，係以使用執照取得為分界，使用執照取得前，按照建照執照送審圖施工之工程稱為一工。一工做完畢，經建管單位審核確實依照圖說施作後，即可領取使用執照。使用執照取得後之再次施工，則屬二工。而系爭工程確實有二工即取得使用執照之後再次施工之約定。又系爭工程中，廚房、衛浴設備、電梯及樓梯扶手係屬二工部分，應於取得使用執照後方可施工。

⑵證人黃紹淇證詞可知「其知道有區分一工、二工。是要等到二工完成後才能施作。也就是要等到使用執照取得後才能施作。」、「與原告公司訂定工程合約後，有將廚具出貨至工程現場，現場沒有達到安裝條件。我們出貨的時候還沒有取得使用執照。」等語。由上述黃紹淇之證詞可證，系爭工程中之廚具工程係使用執照取得後方可施作之二工無誤。而原告於被告終止契約，禁止原告再次進入工地施工前，已通知證人黃紹淇將廚具出貨至工程現場，並無違約遲延情形。至於系爭工程未於約定期限取得使用執照，係因被告公司與建築師吳建國間變更設計及款項問題所致，並非原告公司之緣由，自難謂有可歸責於原告公司之違約情形，被告主張原告公司有遲延給付之違約行為，並非事實而不可採。

⑶由證人盧志明證詞可知「我去的時候是收尾而已，按照他們先前所做的收尾，我譬如，電梯、衛浴沒有安裝的，鐵捲門、大門安裝還有中庭、電梯牆壁、地上磁磚都沒有安裝，包括1、2樓地磚也沒有安裝」、「110年10月、11月接手，那時候都沒動，一直在等變更設計，直到取得使用執照才安裝。」等語亦可知，被告接手後僅剩「收尾」動作需處理，然此「收尾」亦須等待變更設計完成後，方有辦法進行，而非隨時可進行施工，且系爭工程自被告公司接手至取得使用執照，仍需花費5個月時間，更可證明系爭工程遲延並非原告原因所致。則原告主張系爭工程未施作工項均屬二工工項，須等建築師變更設計後請領到使用執照後方可施工係屬真實。而被告公司辯稱未裝設電梯、廚具、樓梯扶手等屬可歸責於原告之給付遲延云云，與證人證詞不符，實不可採。

⑷而證人 楊東成 證稱於1樓樓梯、電梯及1樓浴廁之地磚、磁磚屬一工云云，惟查：從原證23系爭工程1樓二工圖、原證15第一次變更設計1樓平面圖可知，1樓浴廁係二工範圍，使用執照請領前，1樓部分僅作為停車空間使用，並無浴廁設計。而由該圖面亦可看出，1樓部分因二工，多出浴廁設計，故無論樓梯、電梯、浴廁之地磚、磁磚，均應於使用執照取得後，再進行二工後收尾，較符合經濟效益及工程慣例，故證人楊東成證稱1樓樓梯、電梯及浴廁之地磚、磁磚屬一工云云，與實際不符，顯不可採。

㈩被告指摘原告已請領90％工程款，卻未購買電梯、等設備，有溢領工程款情形云云，並非事實。原告為施作二工，已先行向附屬建材（鐵捲門、木門、石材、扶手、衛浴設備、電梯、鐵工）等廠商簽約、並預付定金或結清款項，惟因尚無法施作二工，故部分附屬建材，尚未要求廠商進場。被告向原告終止契約後，原告亦曾向被告表示可將附屬建材廠商契約讓與被告承受，惟經被告拒絕此事，並欲另尋廠商簽約。可知原告並無溢領工程款之行為，該部分費用均已支出予附屬建材廠商，原告並無溢領工程款。

綜上所述，被告本件抗辯原告就系爭工程之施作，有給付遲延、不完全給付之行為，均非可歸責原告之事由所致，而係因被告與建築師間之糾紛導致，難認原告應據此負債務不履行責任。原告並無違約行為，被告自不得依系爭契約第24條約定提示系爭本票，故系爭本票之票據債權並不存在。爰依法提起本件訴訟等語。

並聲明：確認被告持有、如附表所示系爭本票之票據債權，對原告不存在。　

二、被告抗辯則以：

㈠被告公司前工務部經理莊季雨(現已離職)，與原告公司負責人林仁德是同學，莊季雨介紹林仁德來承攬系爭工程，被告便同意由原告承攬系爭工程。而因被告公司位於新北市之故，故系爭工程便全權委由原告處理，同時因建造設計房屋之吳建國建築師事務所係由 黃裕欽 負責辦理本件工程，而黃裕欽也是住於臺南市，所以有關建造設計與興建工程，被告便全權委由原告公司負責人林仁德與黃裕欽處理。且因被告公司位於北部，並未派人南下監工，加上信任原告公司負責人林仁德是工務部經理莊季雨同學之故，只要原告請款，被告並未派人下去查驗，便依原告請款之金額，給付原告工程款，故系爭工程(含追加工程部分)被告共已給付原告121,294,868元(不含台電、污水發包工程預支款1,061,760元)，非原告所稱被告已支付117,645,909元。

㈡因被告將系爭工程委由原告承攬處理，與建築師之聯絡，亦係由原告公司負責人林仁德與黃裕欽聯絡，被告並不知吳建國建築師遲未處理辦理第2次變更設計事宜。此可從原告稱吳建國建築師於109年6月20日，以第301號存證信函要求原告暫停施作，但被告不知第2次變更設計，尚未辦妥，以致被告陷於錯誤，於原告向被告請領第8期以後之款項，被告仍自109年7月16日以後繼續付款。且依原告之主張，吳建國建築師係110年5月12日，才向雲林縣政府完成第2次變更設計，但原告公司負責人林仁德為向被告詐領工程款，竟於110年2月3日向被告詐稱已向雲林縣政府掛件申請使用執照，致被告陷於錯誤，於110年2月4日又付給其7,292,460元之工程款。而因原告負責人林仁德於110年2月3日已掛件申請使用執照，但使用執照卻遲未下來，被告因此派人南下查看，發現000年0月間，原告公司於系爭工地只留1人看守，而系爭工程並未完成。原告稱已完成90％與事實不符，牆壁未完成，磁磚未貼、電梯、廚具、衛浴設備等均未安裝。

㈢原告主張系爭契約工程標單所列工項之數量及價格，僅為一工之數量及價格，系爭契約所列之工程總價亦僅為一工之總價，二工各工項之數量、價格並未包含於原工程契約總價內云云，與事實不符。依系爭契約第3條有關工程範圍所約定，系爭契約內之工程標單即包括捲門、衛浴設備、電梯、廚具等之工程在內，並無原告所稱二工，二工乃原告所創設混淆視聽而已。原告稱二工應是指有些工程應先施作以利取得使用執照，而有些工程可以待使用執照取得後再行施作，惟不論使用執照取得前或取得後再行施作之工程，均屬本件工程範圍內，並無原告所稱二工各工項之數量、價格並未包含於原工程契約總價內之情形。再者，依工程請款比例表，應係工程完成後才得請款，而本件工程中，被告已給付原告121,294,868元，佔全部工程款133,353,373元(含追加4,184,580元部分)之90.96％，而依該工程請款比例表中所載，「十四、電梯安裝完成7.3％」及「十九、廚具、衛浴設備完成4.4％」，光上揭電梯、廚具、衛浴設備即佔11.7％，更不用說其他原告未施作部分，而原告已取得90.96％之工程款，但上揭工程並未完成，原告竟還能稱上揭工程屬二工不包含於原工程契約總價內。

㈣原告雖主張系爭工程興建期間，被告與建築師吳建國協商同意第2次變更設計，由吳建國分別於109年4月6日、110年5月12日向主管機關申請變更核准。第1次變更設計，係被告針對室內空間，要求吳建國將容積用滿，吳建國故於108年12月20日至建築師公會掛件預審，直至109年4月21日完成雲林縣建管處變更設計核備；又因系爭工程之5樓為必勘驗層，勘驗時雲林縣建管處承辦人發現第1次變更設計超過容積值要求，吳建國建築師於109年6月20日以第301號存證信函，要求原告暫停施作，以利辦理第2次變更設計，期間，吳建國建築師與被告間亦有款項糾紛，致吳建國至110年5月12日，方向雲林縣政府完成第2次變更設計核備。則第1次變更設計，原告可延展工期約為123天、第2次變更設計自109年6月20日至110年5月12日止，得展延工期12月。故可知本件工期展延確實不可歸責於原告云云。然被告抗辯依系爭契約第7條約定，原告應於影響工期之因素消滅時，需於7日內以書面向被告要求展延工期，如逾期，則視同放棄展延工期之權利。延遲工程之期間，如有爭議時，原告不得因而停工，仍應依核定之進度表執行，並不得以有爭議事項而視為有延遲工期之正當事由。而本件原告並未於影響工期之因素消滅時，於7日內，以書面向被告要求展延工期。依約原告最遲應於109年11月17日取得使用執照，惟原告並未於109年11月17日取得使用執照，因原告已逾約定期間未取得使用執照，依系爭契約第24條第4項規定，被告自得行使系爭本票債權云云。

㈤惟原告又另主張其未依系爭契約第7條，於不可歸責於原告因素，致不能按期完成工作時，於影響工期因素消滅時7日內以書面延展工期，係因被告與吳建國建築師協商變更設計、又發生款項糾紛之緣故，縱使原告提早或於變更設計後7日內，即向被告申請延展工期，被告亦無從避免遲延之損失，亦無不允許原告延展工期之可能，而系爭契約第7條約定之目的係在於使被告提早知悉有工期遲延之情事，而得採取相關補救措施，以減少損害，依上說明可知，自應承認原告得於事後補為請求延展工期。又依原證11原告申請展延函可知，原告已於110年7月23日發函向被告申請延展工期，自難認原告有給付遲延之違約行為云云。然依原告向被告請款及被告付款紀錄可知，吳建國建築師變更設計並不影響原告之施工，故原告才繼續向被告請款。若是原告未施作，卻向被告謊稱已完成而向被告詐領工程款則另當別論。且依系爭進度表，使用執照申請時，外飾、內飾、電梯、庭園及水溝等工程應該都已完成。而原告於110年2月3日告知被告已向雲林縣政府掛件申請使用執照，且被告就系爭工程及追加工程已給付90.96％之工程款，則原告自應已完成絕大部分之工程，怎需向被告申請展延工期。且從被告繼續支付工程款之情形，更足證明被告不知原告有無從施工會遲延工程完成之情形。而原告申請展延工期，係收到被告委請青海事務所寄發原證6之信函，催請原告加緊趕工施作及改善工程瑕疵後，原告為卸責才要求展延工期。

㈥原告雖主張依建築師吳建國證詞，系爭工程於109年4月6日完成第1次變更設計，又第1次變更設計屬翻案變更，與原設計完全不同，必定造成工期延宕，致原告無法依原契約於109年11月17日前取得使用執照云云，然吳建國係於109年1月31日向雲林縣政府申請第1次變更設計，經雲林縣政府於109年4月6日核准，並於109年4月21日通知被告領取第1次變更設計之建造執照。而吳建國建築師向雲林縣政府申請第1次變更設計，雲林縣政府雖遲至109年4月21日才發函核准第1次變更設計，但於此期間，原告仍繼續施工並向被告請領工程款，原告並未依系爭契約第7條第1項之規定，向被告申請延長工期，故依同條第3項之規定，視同原告放棄展延工期之權利。而原告於吳建國建築師申請第1次變更設計期間，仍繼續施作，也因此於109年4月21日雲林縣政府核准第1次變更設計後，原告才可以立即於000年0月間完成5樓建築並報請雲林縣政府勘驗。否則依系爭勘驗紀錄表所示，雲林縣政府於109年2月18日才完成1樓頂版勘驗，而於此期間(109年1月31日申請變更設計至109年4月21日發函核准變更設計)若原告未繼續施工，怎可能於000年0月間立即向雲林縣政府申請5樓頂版勘驗，此足證變更設計並不影響原告之施工。而原告於110年2月3日向被告表示已向雲林縣政府掛件申請使用執照，則依系爭進度表，原告應已完成絕大部分之工程，且自使用執照申請後45個工作日，原告就應清潔交屋，但迄至110年7月14日被告以原證6之信函催請原告加緊趕工施作及改善工程瑕疵，早已超過使用執照申請之45個工作日，原告不僅未完成系爭工程，且未取得使用執照，則顯係原告應負遲延責任。另依證人吳建國之證詞可知，申請使用執照之申請書，起造人、監造人、承造人需要簽名蓋章，然原告明知沒有監造人吳建國建築師蓋章，使用執照不能申請獲准，卻以虛偽不實之文件向雲林縣政府掛件申請使用執照，再傳其已向雲林縣政府掛件申請使照之收執章文件予被告，致讓被告陷於錯誤而繼續給付工程款。現卻稱未於期限內取得使用執照是不可歸責於原告，此不合法亦不合理。

㈦另依吳建國建築師於111年7月21日函覆本院之附表中，其容之「編號：⒈露臺、⒉中庭花園、⒋B棟後圍牆、⒌鎮南路排水溝、⒎立德街排水溝、⒒衛浴及設備未安裝、⒛樓梯扶手」，均非取得使用執照後二工之範圍。而「編號A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符，未修改。」更與二工無關，應於申請使用執照前即須完成。被告委請律師於110年7月14日以原證6律師函催請原告改善未施作及施作錯誤工項，但原告並未將上開附表中「編號：⒈露臺、⒉中庭花園、⒋B棟後圍牆、⒌鎮南路排水溝、⒎立德街排水溝、⒒衛浴及設備未安裝、⒛樓梯扶手」非屬取得使用執照後施作之工程施作，僅於110年7月16日以原證13函回覆被告，稱：「二、本公司針對函文說明第2條第2項之工程施作錯誤之部分(A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符)將於110年7月19日派員處理改善，缺失工程修繕完成後將函覆貴公司派員至現場查驗。」而對於前揭未施作之工程原告也隻字未提要如何處理。且原告所稱將於110年7月19日派員處理改善A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符部分，亦與事實不符，原告並未派人處理，被告後來派人南下，發現原告於系爭工程工地只留1名老人在看守工地，亦有下游包商說未領到原告的工程款，被告才發現問題嚴重，而趕快派人南下處理後續工程。

㈧原告雖稱系爭工程期間經全國疫情3級警戒長達2個多月，其亦於110年7月23日發函予被告，並請求延展工期云云。然姑不論原告於110年2月3日即向雲林縣政府掛號申請使用執照是否已真正完工，但依被證6之付款紀錄可知，迄至110年2月4日，被告已給付121,294,868元，佔全部工程款之90.96％，已將應給付之工程款含取得使用執照後應施作部分之工程款，絕大部分均給付予原告，而前揭吳建國建築師111年7月21日函覆本院之附表中，所勾選非屬取得使用執照後應施作之工程，原告並未於申請使用執照前完成施作，經被告以原證6函催請其施作，原告於原證13函卻未為隻言片語之回覆。而新冠肺炎疫情係110年5月19日才由指揮中心宣布警戒至第3級。姑不論110年2月3日原告係為向被告詐欺給付工程款而先向雲林縣政府掛號申請使用執照。依原證8上系爭勘驗紀錄表所載，109年6月15日5樓頂版已完工，縱因第1次變更設計造成容積率有爭議而須為第2次變更設計，因而延誤工程期間，但如衛浴設備與建築設計變更無關，且原告已向被告請款，原告卻未施作。再者，第2次建築變更設計於110年5月12日獲得雲林縣政府核准，原告亦於110年5月17日向吳建國建築師報請竣工。既已竣工，則前揭吳建國建築師111年7月21日函覆本院之附表中，非屬取得使用執照後二工之工程應均已完成，與新冠肺炎疫情至3級警戒無關。若新冠肺炎疫情影響原告之工程日期，然新冠肺炎疫情，指揮中心於110年7月23日表示自110年7月27日調降至第2級，而原告於110年7月16日以原證13之信函發函給被告時，卻表示將於110年7月19日派員處理改善A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符之地方。足證新冠肺炎疫情之3級警戒對原告之工程延誤並無影響。又電梯等設備雖屬取得使用執照後二工之範圍，被告已給付原告電梯等設備之工程款，則為於取得使用執照後安裝電梯，原告應該已向廠商購買電梯等設備，然卻未見電梯等設備。

㈨依系爭契約內之工程標單所示，基礎工程、結構體工程、外飾工程、內飾工程、景觀、治洪池工程、水電工程等均屬原告應施作之工程，但原告已向被告收取9成多之工程款，卻有工程未施作（詳如附表3未施作工程欄所示），依原告之工程標單金額計算，原告未施作工程之金額高達36,290,295元(未稅)。被告接手後，發現原告與訴外人強寬工程行就系爭工程中之鋁門窗工程簽訂承攬契約，廚具工程與訴外人立紘國際企業有限公司（下稱立紘公司）簽訂工程承攬契約，但原告與強寬工程行、立紘公司簽約後，卻無力支付工程款予強寬工程行及立紘公司，所以鋁門窗工程、廚具工程才未施作。而其他如電梯工程等亦均是原告無法支付工程款予廠商，因此才未施作。但事實上被告早已支付上揭工程款予原告。

㈩又原告有偷工減料之情形。依工程標單內牆砌1/2B磚，即約定應採用紅磚隔間，被告並將預售屋契約之建材設備說明列入系爭契約內，作為工程承攬契約之一部分。而建材設備說明之室內隔間及牆面亦載明室內隔間採砌1/2B磚牆，但原告卻偷工減料，將系爭工程17棟房屋之衛浴室隔間之1/2B磚改用白磚，而隔間採用白磚，白磚將會因吸水後產生漏水現象，且以後會與頂版產生空隙。另外系爭工程之房屋5樓樓版未依規定使用RC結構而改用矽酸鈣版來掩飾。原告亦未按圖施工。原告未按圖施工部分詳如被證2，其中各樓層樓梯未按圖施工，造成住戶爬樓梯時可能會摔倒跌落地面受傷，也無法通過驗收。

綜上所述，原告就系爭工程依工程標單未施作之工程金額已高達36,290,295元(未稅)，且偷工減料、未按圖施工部分，被告接手後，所支出之金額亦已高達21,688,572元，而此金額尚未包括後續尚未完成工程之金額，而上揭金額已遠超出系爭本票之金額，依系爭契約第24條履約保證之約定，被告自得提示系爭本票，行使系爭本票債權。

並聲明：原告之訴駁回。　

三、兩造已不爭執事項：

㈠原告於000年0月間，承攬被告之系爭工程，兩造簽訂系爭契約。

㈡系爭契約約定工程總價為129,168,793元（見營簡卷第27至60頁）。系爭工程於108年9月19日向雲林縣政府取得第937號建照（見營簡卷第99頁）。原告於108年10月25日簽發系爭本票予被告，作為系爭工程之履約保證本票（見營簡卷第23頁）。

㈢系爭工程由證人吳建國建築師擔任設計人、監造人，並於108年11月22日開工，於109年4月6日時完成第1次變更設計（見營簡卷第101頁），吳建國建築師另於109年6月22日，以第301號存證信函要求被告（收件人）及原告（副本收件人）停工之事實（見營簡卷第107頁）。

㈣兩造於109年11月，合意追加A、B、D棟追加工程，追加工程總價為4,184,580元（見營簡卷第61至90頁）。

㈤依系爭契約第6、7條約定，系爭工程係於108年11月22日開工，原告應於開工起360天日曆天，即於109年11月17日取得使用執照之事實（見營簡卷第32頁）。

㈥被告與吳建國建築師於110年1月21日，簽訂系爭協議書（見本院卷4第191至193頁）。

㈦系爭工程於110年5月12日，完成第2次變更設計（見營簡卷第103至105頁）。

㈧110年5月19日至110年7月26日，全國因新冠肺炎疫情之故，而為3級警戒，並於110年7月27日時降回2級警戒（見營簡卷第109至112頁），期間經歷日。　　

㈨被告於110年7月14日，委請青海事務所寄發原證6之信函，催請原告加緊趕工施作及改善工程瑕疵，改善工程瑕疵內容為系爭工程尚未施工及施工錯誤工項，共有露台、中庭花園、A、B棟後圍牆、鎮南路排水溝及騎樓、立德街排水溝、1樓隔間、1樓地磚及2樓地板、廚房、衛浴及設備未安裝、電梯未安裝、1樓鋁門窗及玻璃、1樓鐵捲門、二工車位、使用執照申請費用、分包商款項未付款、中庭大門、A、B棟後門未安裝、樓梯扶手、A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符未修改等21項（見營簡卷第頁）。

㈩原告於110年7月15日收受上開信函（見營簡卷第93至97頁），並於110年7月16日，以原證13函回覆被告，將於110年7月19日就系爭工程施作錯誤之部分（A、B、D棟樓梯階梯施工錯誤與圖說不符），派員進行維修，改善後將通知被告至現場查驗等語（見營簡卷第125頁）、另於110年7月23日以原證11申請展延函，向被告表示：系爭工程第1次變更設計可延展工期123日（108年12月20日吳建國建築師掛件至109年4月21日完成建管處設計變更核備，該函誤載為109年12月20日部分應予更正）、第2次變更工期可延展工期12月（109年6月20日吳建國發函向被告要求停工，至110年5月12日完成建管設計變更設計核備事宜）、110年5月19日至同年7月26日疫情宣布三級警戒，可延展工期78日，函請被告同意延展工期等語（見營簡卷第113至115頁），但被告未就延展工期為任何回覆。

被告於110年8月13日，即持系爭本票，向臺灣臺南地方法院聲請本票准予強制執行，經臺灣臺南地方法院以系爭本票裁定准予強制執行在案（見營簡卷第25至26頁），被告並聲請強制執行，由臺灣臺南地方法院以111年度司執字第36234號執行案件受理中（見本院卷1第60頁、本院卷3第11至13頁），並已核發債權憑證予被告（見本院卷4第413頁）。

被告於110年8月18日，以第475號存證信函，向原告終止系爭契約，該存證信函內容為：被告於文到之日依法終止與原告間之系爭契約，並請原告協助辦理營造廠商變更手續之用印...等語，原告於110年8月19日收受上開存證信函（見本院卷1第355至360頁）。

原告於110年9月6日，以第143號存證信函，向被告表示終止契約不合法，並催告給付第15次估驗款，被告於110年9月8日收受上開存證信函（見本院卷2第275至279頁）。

原告於110年9月15日，以第294號存證信函，向被告催告給付工程估驗款，並表示文到3日內如被告未給付款項，原告將終止契約，被告於110年9月15日收受上開存證信函（見本院卷2第281至284頁）。

原告另外於110年9月22日，以第300號存證信函，依系爭契約第5條第7項之規定，向被告終止契約，被告於110年9月23日收受上開存證信函（見本院卷4第391至395頁）。

四、本院得心證之理由

㈠按票據原因關係之抗辯，係票據債務發生後，票據債務人依票據法第13條前段規定之反面解釋，對票據執票人主張兩造間有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不存在之訴時，因票據係文義證券及無因證券，票據行為一經成立發生票據債務後，即與其基礎之原因關係各自獨立，執票人關於票據給付之原因，不負證明之責，應由票據債務人就其抗辯之原因事實先負舉證責任，俾貫徹票據無因性之本質，以維票據流通性。迨票據原因關係確定後，有關該原因關係之存否（包括成立生效、消滅）、內容（如清償期、同時履行抗辯等），再依一般舉證責任分配法則處理。查本件原告為系爭本票之發票人，被告為執票人，兩造就系爭工程之承攬契約關係，簽立系爭契約，同時被告要求原告簽發系爭本票作為系爭契約第24條之履約之擔保，依系爭契約第24條約定，系爭工程於原告完工並經驗收合格後無息退還（見營簡卷第40頁），但兩造嗣後均主張已經終止系爭契約，原告主張被告就系爭契約之履約於終止後已無應負之瑕疵修繕、違約或其他依約損害賠償義務，被告即應返還原告該本票等語，但經被告否認，並辯稱如上。依前開說明，原告對系爭本票之形式上真正並不爭執，則就其主張之系爭本票原因關係因原告依約終止系爭契約而已經消滅，故系爭本票票據關係不存在等情，應先負舉證之責。

㈡首查：系爭本票開立之原因，為依據系爭契約第24條之約定，為兩造所不爭執。原告主張依系爭契約第24條第1項約定，原告應於簽約後30日內，簽發承攬總價金15%即票面金額19,375,319元之履約保證本票，即系爭本票，交予被告收執，並於同條第4項則約定，如被告認定原告有違約情事，得逕行動支保證金，原告不得異議，但該履約保證金，不得被解釋為被告對原告損害賠償請求權之限額，由此可知被告得據以行使系爭本票之原因債權即約明之原告違約之履約保證金動支，原告既以系爭本票之原因債權抗辯尚未發生，被告即應以原告就系爭工程已有違約事由，被告對其之履約保證債權，業已發生且數額等於或高於請求之系爭本票票面金額，為說明及舉證。查被告抗辯原告就系爭工程之承攬已經違約，乃以：原告承攬系爭工程逾系爭契約約定之取得使用執照期限，仍未完工等節，且被告於終止系爭契約而自行施作完成工程期間，已發現原告承攬之施工諸多之瑕疵問題（如附表2及附表3所示），則被告因原告承攬系爭工程未履約造成之損害賠償金額，業已超過系爭本票之票面金額等語。是本件爭點在於原告就系爭工程之承攬施作，在被告以前揭存證信函終止系爭契約要求其停工退離現場前，有無違約情事？當時尚未能依約取得使用執照，是否為可歸責於原告之系爭契約之違約事由？被告列出如附表2及附表3所示之未為施工、施工上瑕疵，原告有無違約？原告有無依通知進行修補或完成修補？或有無經被告依約請求原告限期修補卻無法修補或拒絕修補之違約事由發生？

㈢經查：原告就依系爭契約第6、7條約定應於109年11月17日取得使用執照，但原告當時仍無法取得使用執照之事實並無爭執。原告雖以：被告就系爭工程，於109年4月6日、110年5月12日有向主管機關申請變更核准，而第1次變更設計係被告針對室內空間，要求吳建國建築師將容積用滿，吳建國建築師故於108年12月20日至建築師公會掛件預審，直至109年4月21日完成雲林縣建管處變更設計核備；第2次變更設計則係109年5月28日，因5樓為必勘驗層，勘驗時雲林縣建管處承辦人發現第1次變更設計超過容積值要求，吳建國建築師並於109年6月20日以原證9即第301號存證信函，要求被告停工，且原告暫停施作系爭工程項目，以利辦理第2次變更設計，期間，因吳建國建築師與被告間亦有款項糾紛，致建築師遲至110年5月12日方向雲林縣政府完成第2次變更設計核備。則第1次變更設計原告可延展工期約為123天、第2次變更設計自109年6月20日至110年5月12日止，得展延工期12月。故可知本件工期展延確實不可歸責於原告等語。然查證人即設計師吳建國業已於本院結證稱：系爭工程設計後變更設計4次，第1次是原設計，之後辦理4次變更，第1次變更是因為被告有需求上翻案的變更，所以跟第1次是完全不同方案，後被雲林縣政府抽查有問題，針對問題修改為第2次變更，第3、4次就是在施作過程中，工地的施作跟圖有不一樣地方，在合於法規的情形下，配合工地辦理變更設計，...兩造通常就先決定了...，109年6月以存證信函要求原告暫停施工，係因為縣政府有固定比例進行抽查作業，有提到一些問題，這些問題如果沒有改善一直施工到最後勘驗過關到請領使用執照是悲觀的，所以請原告先暫停施工，公文一來一往都會影響工程進度。一般業界辦理4次變更設計就很少了，這4次都要送雲林縣政府，所以多多少少都有影響工期的進度。...系爭工程取得使用執照沒將日期定的很明確、很死，就我的了解兩造沒有取得使用執照期限問題，因為付款是依照進度付款等語。變更設計需要經過起造人即被告之同意，申請書上最重要3欄位，就是起造人、監造人、承造人都要簽名用印，4次變更設計被告都知道每次變更設計都會影響到工期無誤（見本院卷3第18至19頁），堪認原告主張變更設計之停工，已經影響系爭工程之工期，應屬可採，被告抗辯變更設計原告仍可繼續依進度施工云云，應屬有疑。衡之，變更設計部分，若非涉及施工順序之必要，或必須停工時，亦非當然嚴重影響工程之施作進行及工期，被告雖又抗辯因原告有繼續向其請款，被告亦照樣付款，已可證上開變更設計不影響原告施工之進度云云。然而，請領工程款項及核給工程款項，與實際施工進度究否符合、是否原告請領有經過被告查驗後再發給，仍屬二事。縱若原告申請工程款項或有先領或有不誠實之處，若被告疏於查驗或基於彼此間之特殊信賴而未經查驗即同意照付，倘原告舉出之事實客觀上將認為屬於系爭契約第7條約定之不可歸責於原告之因素致不能按期完成工作，仍應審認是否屬於延期之正當事由。依原告所舉上開變更設計情形，僅有第2次變更設計時，吳建國建築師於109年6月20日以存證信函要求原告暫停施作至110年5月12日向雲林縣政府完成第2次變更設計核備之12個月，既經要求停工，應認為屬於該期間工期展延不可歸責於原告事由。原告所稱其他變更設計核准之申辦期間，原告既無舉證該變更設計申辦如何具體影響原告承攬系爭工程之施工排序或致無法進行工程進度，被告縱然僅否認因原告未依約向被告申請延展工期，事後已無從申請云云置辯，仍無從為有利原告之認定。

㈣而按系爭契約第25條第1至3項約定，其中第1項：合約終止：被告認為工程有終止之必要時，得聲明終止，原告接獲被告書面通知後，應即停工，...其已完成之工程、進場經合格檢驗之材料或已訂購並付訂金而無法退貨之合格材料、機具、設備等，被告應核實計價予原告，不賠償原告其他損失。第2項：被告合約解除：原告如有下列情事之一，經被告催告仍未改善者，被告得逕行終止系爭契約，並得將全部或一部工程改招他商承辦，或由被告自辦，原告應即停工...其所有未結領之工程款，原告自願放棄，被告因此而受之一切損失，原告應負全責。...（4）原告無正當理由...施工進度落後被告核可之進度達30日以上時，或工人材料機具設備不足，足認有不能依期限完工之事實時，或施工品質未符合本合約之約定而無法持續進行，或所完成之營造工程與細部設計不符者。（6）原告有違反本約之情事，並經被告定期書面催原告履行合約逾14日，仍未能依約履行者。第3項：被告如有下述情事時，原告得終止本合約，被告仍應履行合約終止前應給付之義務，被告同意給付原告實際發生之成本費用，原告因此受有損失者由被告賠償之。...（4）被告有本合約第5條第7款：...如被告未依約辦理計價或每期未如期全額付款，經原告書面催告7日仍未支付者，原告得暫停施工，再經原告書面催告定期改善仍未改善者，原告得終止合約規定之情形者（見營簡卷第32頁、第41頁）。據此可見，兩造對於系爭工程之承攬，得以依約終止或解除之權利、義務早已明文約定規範。又查被告所抗辯因被告認為原告承攬系爭工程違約，其已於110年7月14日先委請青海事務所寄發信函催請原告前述加緊趕工施作及改善該函附件工程瑕疵（見營簡卷第93至97頁）一事，原告並無爭執，但原告並以原證13函回覆被告，將於110年7月19日派員進行維修，改善後將通知被告等語（見營簡卷第125頁），堪認原告表明同意進行瑕疵修補，並無拒絕修補認為無法修補瑕疵之情事。原告於110年7月15日收受上開信函（見營簡卷第93至97頁），並未否認被告上開存證信函中表示催告工程完工進度等節，並於110年7月23日，隨即以原證11函向被告表示延展工期事由及申請：系爭工程因為2次變更設計可延展工期123日、12月，因新冠疫情三級警戒可延展工期78日，而依系爭契約第22條第4項約定，請被告同意依約延展工期等語（見營簡卷113至115頁），但被告未就此為回覆，原告主張扣除該等依系爭契約第22條第4項第1、2、3款約定之得核實延展之工期日數共計566日，則原約定應於109年11月17日取得使用執照期限，將能延長至000年0月間即尚未逾可得延展後之約定工期期限，如此，原告當時即主張其尚未違約，被告雖以原告並未完成以書面向被告申請核實延展工期並經被告同意一節，故抗辯原告業經逾工期期限而違約云云，但觀之系爭契約第22條第4項各約款，乃同條第7款關於其他非被告可歸責於原告之理由，並經被告核准者，始為需要被告核准之展延工期概括事由，但該項第1至6款均為具體約定之展延工期事由，亦即，倘若原告能舉證證明確有該等款項事實之發生，且原告已以如存證信函之類書面向被告依約為申請時，縱然被告不審酌、表示，並非原告即仍須被認作已經逾約定之工期而屬違約，此時，即仍應審認原告提出延展工期之事實，是否符合兩造系爭契約中約定得以核實延展工期之事由及約款，如果符合，即應認定原告依約得以延展工期，而非原告未經被告核可即已違約，先予說明。

㈤查被告抗辯其係以110年8月18日第475號存證信函，向原告終止系爭契約，原告則於110年8月19日收受上開存證信函（見本院卷1第355至360頁），但查被告該存證信函之內容，僅稱被告依約終止系爭契約，但以其所附之律師事務所函文，則係以：原告最遲應於109年11月17日取得使用執照、最遲於110年2月17日可供被告公司交屋，但原告卻違約至110年8月18日發函文時，仍未取得使用執照；以及原告公司違約未施作系爭工程，經被告業以前揭函催告後迄未為完工、修繕瑕疵等為由，故被告依系爭契約第25條約定終止系爭契約，並以系爭工程之預定進度表（見本院卷1第361頁）為據。然查：被告並未就原告已經以前述書面提出依約得以申請延展工期之事由及日數交代其審酌之意見或不採之理由，且該等原告主張之延展工期期間，被告並無就天數有爭執，僅係抗辯該等期間原告仍可施作系爭工程，且尚有向被告請領款項並經被告發給工程款項，以此認定原告未因此有延長工期之需求及必要云云，被告當時係逕以兩造系爭契約原預定之系爭進度表抗辯原告已經有違約事實，依前所述，係單純以原告有關2次變更設計申請延長工期均已逾系爭契約第7條第3項約定應於7日內以書面向被告要求展延工期之約定，即有疑義（此部分容後述）。而細究原告前所主張扣除依系爭契約第22條第4項第1、2、3款約定之得核實延展之工期日數，經本院審認後，認為第2次變更設計核備之停工期間325日（原告主張延展工期期間為12個月，應為：109年6月22日至110年5月12日，經計算為325日）及新冠疫情三級警戒期間（即110年5月19日至7月27日），依當時情形，確診人數逐日增加且一旦確診即需強制居家隔離，無法工作，即便建築工地並非勒令不得開業之場所，亦應受到相當之影響，故原告主張該期間延展工期78日，經計算應為70日，尚屬合理，據上，共計為395日，則原約定應於109年11月17日取得使用執照期限，因此延展至110年12月17日，則於000年0月間時，被告即以前揭函文終止系爭契約時，依前所述，應尚未逾可得延展後工期之最後完工取得使用執照期限。原告主張被告以其當時已逾約定工期違約事由而終止系爭契約，並非有據一情，即非無理由。而被告抗辯因為原告逾越約定之完工期限109年11月17日故已經違約，並以此向原告請求依系爭契約第24條第4項約定認原告違約逕行動支履約保證金之系爭本票云云，尚非有據。

㈥然被告又抗辯：依系爭契約第7條第3項之約定，主張原告應於影響工期之因素消滅時，於7日內以書面向被告要求展延工期，如逾期，則視同放棄展延工期之權利。延遲工程之期間，如有爭議時，原告不得因而停工，仍應依核定之進度表執行，並不得以有爭議事項而視為有延遲工期之正當事由，則原告所舉前述得以依約延展工期之期間共計有395日，業使完工期限延至110年12月17日。被告雖抗辯：原告前揭110年7月23日所發申請延展工期之函，但該函所指可延展工期123日實於109年4月21日消滅、可延展工期12月則至110年5月12日消滅、疫情宣布三級警戒78日延展工期期間，亦早已結束，是原告並無依約於影響工期因素消滅日之7日之內，以書面向被告要求展延工期，則嗣後由被告依約催告原告完成系爭工程時，原告始以前揭函文書面申請被告同意延展工期，已經無法依約延展云云。然而，查被告於收受原告110年7月23日所發之要求展延工期之申請後，亦無依系爭契約第7條第1項約定，於收受後30日內核覆原告，即旋於30日內之110年8月18日，發函終止與原告間系爭契約，被告嗣後抗辯因依系爭契約第7條第3項約定視同原告已放棄延展工期之權利，但系爭契約固約定系爭工程若發生不可歸責於原告之因素致延誤或影響工期時，得於事件消滅後7日內以書面向被告提出展延工期請求，逾期，則視為放棄展延之權利。惟考諸上開約定承攬人應於特定期限內以書面申請展延工期目的，顯然係在於使定作人之被告提早知悉有工期遲延之情事，而得採取相關補救措施，以減少損害之發生。然若定作人之被告原即無從採取避免遲延損害之措施時，承攬人之原告是否於期限內申請展延工期，已無足輕重，自應認承攬人之原告仍得於事後補為請求展延工期。又關於延誤工期之事由，若係可歸責於定作人之被告之事由所致，而不可歸責承攬人之原告時，工期遲延之不利益，本應由具可歸責性之定作人之被告予以承擔，始為合理，除定作人之被告能舉證可經由承攬人之原告之申報展延工期，即可以避免損失發生外，定作人之被告應不得任意引用前開失權條款（即系爭契約第24條第4項），而否准承攬人之原告展延工期之申請，以符契約誠信原則。據上，原告主張被告因在系爭工程期間之一工時，多次變更設計，而工程之變更設計一節自非原告所能控制，乃被告與建築師間之約定及運作使然，縱因原告未能舉證，本院並不認定第1次變更設計已經影響工期，但誠然被告與建築師在第2次變更工程設計或經歷新冠肺炎三級警戒期間，原告主張致影響工期，本院認定，已如前述，該等變更因應要求停工期間或法定流行疾病之天災疫病影響，或係原告配合被告要求停工待申辦審核需求所致，或係因為兩造均無法預知之我國所經歷重大法定傳染疾病所致，原告無從歸責，被告聘請之建築師主動要求停工待申辦核可，原告亦應配合，本應由具可歸責性之被告予以承擔自行因為變更設計相關流程導致工期延誤之風險，縱原告就該等變更於約定期間內，未完成向被告書面限期申請展延工期之程序，實際上，亦無從避免因為停工而相關工期之延誤，至於法定重大傳染疾病流行期間，原本即派工、上工困難、不論兩造何者均應配合居家隔離政策，以當時新冠肺炎之影響狀況，被告亦不可能不知悉，故被告於以上開存證信函、函催告原告之後，原告敘明具體事由向被告書面申請延展工期，被告遲未依系爭契約第7條第1項進行覆核，非但被告逕行終止契約，難認合法，且被告逾期未核覆，亦應視為同意原告上開本院認定之延長工期日數，始屬符合事理並合乎系爭契約誠信履行之精神。至於被告一再抗辯原告既然未能依表定工程進度履約，竟然一再向被告請款，被告乃因信賴一經其請領即為付款，導致已付工程款項，事後卻發現與現場工程進度不符，縱認原告詐騙被告取款云云，然被告並無抗辯此為原告違約事由，且查工程款之給付進度乃基於兩造之約定，依工程慣例本有百種萬款，被告一經原告請求即為照付，基於最高信賴不為現場查驗，亦屬被告自行決定之工程款給付之習慣，本無從置喙，倘若被告認有工程款溢付情事，自當與原告進行工程款項之結算，並互為請求，而非認為原告有違被告高度信任，即依系爭契約第24條動支違約之履約保證金，而直接就系爭本票為本票裁定並強制執行之聲請。本院斟酌上開情事，原告確實於其所主張之各該得以延展工期日數之因素事實消滅後，未依系爭契約第7條第3項約定限期要式方式，向被告申請延展工期，則縱然日後原告再為申請被告同意延展，被告收受申請延展工期之請求而未依系爭契約第7條第3項約定處理，其不予核覆仍應認為被告業已視同同意前揭認定應予延展之工期部分，至被告以已逾完工期限而終止系爭契約，則非合法。則被告抗辯原告因為違反系爭契約第6條及第7條約定，其得終止系爭契約，並以原告違約請求履約保證金，並依系爭契約第24條第4項約定行使履約保證金之系爭本票債權，尚非有理由。

㈦又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。此為民法第226條第1項、第256條分別定有明文。民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院107年度台上字第73號判決意旨參照）。而給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院82年度台上字第2364號判決要旨可以參照）。兩造不爭執簽訂之系爭契約，約定由原告承攬被告系爭工程，故被告雖另以：原告至000年0月間就系爭工程被告已經給付該部分工程款項，應已完工、如附表2及3所示之項目，又經被告書面催告仍無法履行，則被告依系爭契約第25條第2項約定，依前揭存證信函函文，仍可對原告終止系爭契約，依前所述，原告就延展工期之申請，既經認定合於系爭契約約定，無從認為有逾期未履行系爭契約之違約情事，性質尚屬於被告認原告就系爭工程之承攬施工，在應完成進度仍未為施作或於施工期間發現有施作上瑕疵等情事，如經被告催告後，原告有拒絕修補事實，或經合理期限內，仍未能修補或改善完畢時，被告始得依約終止系爭契約，自此之時原告即屬有違約情事。依系爭契約第5條第6項第5及6款約定：因可歸責於原告之事由致工程實際進度與被告核可之進度落後達15日以上，經被告人員要求提出趕工計畫，仍未依期限完成改善，被告本可暫停付款，以督促延遲工期原告相關工程之進展，且原告不得依此再要求延長工期，對被告之權益已有相當之保障。且按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨可以參照），本件兩造既無爭執被告已經依約給付原告相當進程之工程款，如前所述，則原告自應就該等工程項目依約履行完成，然被告已對如附表2及附表3所示之工程項目，抗辯有如附表2及附表3所載、經被告發現未為完成或有工程瑕疵等情事，此觀之被告前於110年7月14日寄發之存證信函，催請原告改善工程瑕疵內容即有如附表3編號1至6、8至11、13至15等所示系爭工程尚未施工及如附表2編號3、4所示施工錯誤等等工項，例如：有露台、中庭花園、A、B棟後圍牆、鎮南路排水溝及騎樓、立德街排水溝、1樓隔間、1樓地磚及2樓地板、廚房、衛浴設備未安裝、電梯未安裝、1樓鋁門窗及玻璃、1樓鐵捲門、二工車位、中庭大門、A、B棟後門未安裝、樓梯扶手、A、B、D棟樓階梯施工錯誤與圖說不符未修改等21項。原告就此則以如附件3所示部分雖有尚未依工程進度施作，但係屬施工慣例上之二工範圍，於被告終止系爭契約要求原告離場之時，雖尚未完成但非無法完成，而係等待取得使用執照後依變更後設計予以施作完成，原告已有訂貨（材料）及與下包為簽約等情，並提出相關契約書為憑（見本院卷4第389至390頁、第397至410頁），就此，被告雖一再否認兩造系爭契約中約有任何二工內容及範圍等節，但經證人即建築師吳建國到庭結證稱：二工是因應我國社會上一些需求，就是建設公司或人民買房會覺得不夠用，需要用法定空地，...本件是有二工，但是比例不多，嚴格上只有騎樓的部分，二工係在領到使用執照後，比較保險是領到使用執照後3到6個月，必須要在違章的稽查人員看過後再施作。...系爭工程中樓梯施工錯誤不是位置錯誤，是指級高及深度在尺寸上瑕疵，造成感覺上不好走，但是如果按照去送件的話，如果縣政府勘驗人員沒有發現的話，還是會准，如果縣政府人員沒有看到像平臺深度最少要75公分以上，如果沒有低於75公分，就可以通過，我們看到樓梯瑕疵是指這部分，並沒有發現樓梯、電梯興建位置相反的問題等語無誤（見本院卷3第20至21頁、第24至25頁），業已證實兩造間就系爭工程之承攬，確實有所謂施作二工之約定，徵以，一般而言二工通常出現在預售屋建案，被告應係為了提高閒置空間使用率，姑不論依建築法第77條規定二工是否有違法可能，但此確實為普遍出現我國工程承攬施作之狀況，則原告主張兩造當時系爭契約之承攬施作亦有二工約定，堪認真正。

㈧又證人吳建國並提出前述其認為屬於系爭工程中之二工範圍，即有包括：附表3編號1、2之2層露台、編號3之1樓鐵捲門、編號4之1樓鋁門窗及玻璃、編號5之1樓隔間、編號6之1樓地磁磚及2樓地板、編號7之騎樓鋪設、編號9、10之中庭大門、入口大門部分、編號13電梯（電梯未申請建造，僅有預留孔）、編號15廚房用具（被告提供室內配置在1層，屬二工）、編號19之A棟外圍牆部分（見本院卷3第445至447頁），則兩造爭執之原告尚未施作部分，確實大部分屬於二工範圍，僅有部分兩造有爭議，亦屬原告可瑕疵修補之範圍。據上，已可認定原告主張附表2及3部分為工程期間之瑕疵修補、均並非重大已無法修補施作之瑕疵、部分則為依據工程慣例及兩造締約時即存在之口頭約定，於變更設計後之二工範圍等情，並非虛妄。據上，被告抗辯原告有未依約施作系爭工程之違約，部分為瑕疵修補且性質顯非無從予以修補，部分為約定二工期間施作之範圍，被告雖前以110年7月14日存證信函，催請原告加緊趕工施作及於文到7日內改善工程瑕疵共21項缺失，因逾期未改善，將終止系爭契約。但原告已於110年7月15日收受，即於同月16日函覆被告同意派員改善後，將通知被告現場查驗等語，但被告未再以其他方式催告或要求修補驗收，即以110年8月18日第475號存證信函向原告終止系爭契約，並拒絕原告繼續進場施工，斯時，原告縱然尚未依被告函知之瑕疵修補期間7日內完成全數非二工範圍之修補，但本院業已認定本件工期即約定取得使用執照之末日應延長至110年12月17日，是原告在此期間仍得繼續施作完成系爭工程，尚不受被告前揭函文要求於被告所定限期完成全數瑕疵修補之拘束，況且，二工部分更不應受拘束，則被告直接於110年12月17日前，以原告逾期違約為由，對原告終止系爭契約，尚非有據。又原告同意修補系爭工程施作上之瑕疵，且申請工期延長經核亦符合系爭契約第7條及第22條之約定，即無從以被告發函催告瑕疵修補期限屆至，終止系爭契約，原告仍有繼續履約施作系爭工程（包括二工範圍）及修補被告業已指明之瑕疵，此由系爭契約第20條關於工程檢驗，本有被告得以書面指示原告期限改善或拆除重做之權利，甚至可以要求原告先停工改善至辦妥並經被告認可始得復工，原告亦不得異議，需改善至再次覆驗直至合格為止（見營簡卷第38頁），是被告捨此不為，旋以前揭存證信函終止系爭契約，無法作為其得合法終止系爭契約之依據。亦即，被告不得以原告有前述事由之違約情事，而抗辯系爭契約業經被告終止，且被告得以原告違約、未履行系爭契約，而依系爭契約第24條第4項約定，逕行動支保證金之系爭本票云云，是被告於此抗辯，亦無從為有利被告事實之認定。

㈨徵以，被告抗辯原告有偷工減料而違約之部分，業經原告否認，且查證人（即自107年7月至000年0月0日間擔任被告工務副理）莊季雨業已結證稱：系爭工程之建案，我是代表被告公司跟原告公司的窗口，在締約過程中，有口頭上有講一工、二工問題，所謂二工是使照取得後的工程，圖說裡面不會敘述這些東西，是被告需求。因為建造圖說所列的東西做完之後，檢查完，需要過3個月的查報，過之後，才會施作二工將像陽台外推出去之類工程，在締約的時候就有談到一工、二工事情。（本院提示原證3「內牆工程砌1/2B磚」第5頁、被證15「室內隔間及牆面一、室內隔間採砌1/2B磚」，問：簽約當時是否就室內隔間、牆面約定使用材料？）當時簽約的時候沒有講到細節，1/2B磚講的就是10公分的磚牆。我有次去斗六現場，在二樓版時候去做查驗，原告有提到他要做這白磚，因為一般10公分的內牆磚，其實有紅磚、白磚跟輕隔間3種材質，如果要用白磚或輕隔間的話，要提供防火及出廠證明，因為使照取得要當作附件，可是因為我後來過幾個月就離職了，我沒有參與到內牆施作的部分，所以他後來用什麼材質施作的，我就不清楚，原告希望用白磚，因為我們那時候還很早，沒有施作到裝修工程，內牆砌磚已經到裝修工程，我沒有參與到。依照一般實務經驗，原告使用白磚沒有違反系爭契約，我剛有講過內牆有三種材質最終都要經過檢查、提供防火證明，才能拿到執照，如果不合法情況，沒有辦法經過審查而未能拿到執照，這應該不算偷工減料的行為，因為這是雙方約定的材質。本件有二工等語無誤（見本院卷4第238至240頁），除益可認被告前揭所抗辯兩造系爭契約承攬之系爭工程中，並無所謂之約定二工施工範圍一事，應為不實外，亦堪認被告雖抗辯原告施作磚牆使用材質有違約，但依證人莊季雨之前揭證述，原告主張該部分施作符合系爭契約，並非無據，被告既無在系爭契約明文約定特定之使用磚，事後亦無明確指示原告兩造約定應使用之磚牆特定材質，原告使用之磚材，形式上亦符合明文之1/2B磚格式，亦無從依被告主觀上所認定原告應施作之用磚材質不同，遽指原告有偷工減料而違約之事實，在此說明。

㈩被告雖抗辯如附表3編號8部分，原告於其終止系爭契約前未經修補云云，但查原告業已提出現場照片為據（見營簡院卷第117至123頁），則被告就此未再爭執該照片之真正，且原告於被告終止系爭契約後，應即無法再到施工現場，堪認應係離開施工現場前所拍攝之照片，則依照片觀之，該部分路段確已完成修繕。被告抗辯係因原告施工毀損鎮南路排水溝，應由原告負責修復云云，僅以所提照片3張（本院卷1第341至345頁）為據，但查原告已否認為當時情形，此應係被告發函停止系爭契約後自行接手施作而拍攝之照片，其上無日期，無從確認乃屬原告施工時或遭被告終止系爭契約時之現場樣態，原告既經否認，被告舉證尚有不足，無從為不利原告之認定。是被告抗辯原告於此不同意修補或尚未修繕完畢，而有違約情事，亦應為無理由。

至於，被告為終止系爭契約表示之後，原告又以前述110年9月6日以第143號存證信函催告給付第15次估驗款（見本院卷2第275至278頁）、於110年9月15日以第294號存證信函催告給付工程估驗款（見本院卷2第281至282頁），並於110年9月22日以第300號函表示依系爭契約第5條第7項規定終止系爭契約（見本院卷4第391至392頁），因被告於110年8月18日發函終止兩造間系爭契約，已難認非合法，但原告自被告表明終止系爭契約後，已無法進入工地現場進行系爭工程或繼續為瑕疵修補，故此部分因被告違法終止系爭契約，始導致原告無法續為系爭工程之承攬施作，則被告因此產生之額外工程支出及相關損失，即無從要求由原告負擔，然兩造仍得就系爭工程因此之溢付工程款或被告自行施作另行支出工程款項進行整體結算，而另外定本件兩造系爭工程之相關民事上請求權。然因被告對系爭本票之動支，依約本應於原告違約情事下，始得行使，而系爭工程固有被告抗辯之諸多瑕疵問題，或有因屬工程施作慣例上所謂二工範圍而於當時尚未能進行施作，但依系爭契約工程進度，被告業已付款予原告之部分，但客觀上既應認為原告延展工期為合理，原告於系爭工程之施工期間，未及瑕疵修補並未為施作完成，即遭被告終止系爭契約無法再施工，無從可認可歸責於原告，原告並主張被告函知瑕疵修補期間過短且部分實屬二工範圍，根本無從於當時完成，其於可得延展工期之期間，即遭被告非法終止系爭契約等節，經核卷證資料後，尚認為有理。是原告主張其尚未違約，被告亦有前揭事由之違約，故被告逕將系爭本票聲請系爭本票裁定並聲請強制執行，並非合法，非無理由。則原告主張被告所持有、如附表所示之本票債權，因被告未能舉證原告已存違約事由，故票據債權因原因債權不成立而並不存在，為有理由。　

據上，原告起訴主張被告以前述抗辯事由來發函終止系爭契約並不合法，為有理由。原告嗣後以被告應依約給付工程款，而又發函終止系爭契約，如前所述，即已非本院應繼續審酌之範圍。至於，原告請求確認作為系爭契約履約保證金之系爭本票債權尚不存在，被告抗辯之事由，既已無可採認，則原告本件請求，即為有理由。

系爭契約關於履約保證金性質之系爭本票，其票面金額為19,375,319元，為兩造所不爭執。被告抗辯因為系爭工程及追加工程項目，被告業已給付121,294,868元，原告則不爭執其就系爭工程已收受117,645,909元，查系爭工程約定之總價原為129,168,793元，原告於被告以其違約而終止系爭契約之後，已無法再施作、履行系爭工程義務，並完成系爭承攬工作，已屬不可歸責於原告，縱然被告另有額外支出，亦非因原告違約導致，系爭本票至此當無系爭契約第24條第1項原約定因履約期滿無息發還之可能，但，被告依系爭契約第24條第4項之約定期前逕行動支履約保證金，仍應就原告應負擔之履約保證金之原因事實及擔保範圍為釋明之，被告就此雖提出原告於系爭契約終止後，應依約負擔之尚未完成義務及損害賠償範圍，但原告抗辯未完成工項或屬工程施作慣例上及兩造約定之二工範圍，此部分本應於使用執照領得後方可施作，惟系爭工程無法如期請領使用執照，亦非原告違約行為導致，原告難認已應負遲延責任，其餘部分則原告尚在修補期間，即遭被告於得以延展工期期間，逕自終止系爭契約，致被告無法繼續修補完成、完成承攬工作。依前所述，原告主張本件系爭契約應延展系爭工程之工期，尚堪有據，被告一再抗辯系爭工程並無二工約定，顯與卷證不實，難以採信，但原告於被告前揭發函催告就未完成之系爭工程項目，已有儘速回覆履約，就已完成有錯誤之項目進行瑕疵修補時，既未逾延展後之工期期限，被告抗辯原告已經違約，故系爭本票之原因債權成就，被告依約已得動支，藉以彌補其於終止系爭契約後造成之損害賠償等，已難認有據。

綜上所述，兩造不爭執如附表所示系爭本票為有效票據，原告應依系爭本票上所載文義負責，但被告抗辯原告系爭工程施工中已有違約之情事，經原告否認，被告抗辯之前揭事證，已無從證明係因原告就承攬系爭工程之違約，並使被告已發生對原告系爭本票之原因債權即因違約履約保證之債權存在。然因原告主張其業因被告違反系爭契約之付款義務，另又依法終止系爭契約，被告雖無再就此抗辯，但果若有理由，則系爭本票之原因債權既然為履約保證金，經原告合法終止系爭契約已不存在，系爭本票之票據債權已不存在，果若原告依約並無法終止系爭契約，則被告亦因無法舉證證明因原告違約，被告發存證信函催告原告履行修補或施作期限屆至，原告亦屬違約，得合法終止系爭契約並發生系爭本票之履約保證原因債權存在。則原告本件主張，應為有理由。

五、從而，原告請求確認系爭本票債權不存在，依前所述，應為有理由，應予准許。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，併予敘明。　　

七、本件訴訟費用額，依民事訴訟法第78條、第91條第1項、第3項規定，並依後附計算書確定如主文第2項所示金額。

中　　華　　民　　國　　112　年　　12　　月　　27　　日

　　　　　　　　　民事庭法　官　徐千惠

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　12　　月　　27　　日

書記官　蘇冠璇

訴訟費用計算書

項　　　　目金　額（新臺幣）　　備註

第一審裁判費　　　182,544元

合　　　　計　　　182,544元

附表：

（即系爭本票1紙）