裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(二)字第18號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈡字第18號上訴人甲○○訴訟代理人 洪貴叁 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳清進 律師
張珉瑄 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月一日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第六八五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於九十六年五月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元，及自民國九十年十月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰參拾捌萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百十四萬五千零二十二元，及自民國（下同）九十年十月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十一年十二月二日簽訂土地合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定由被上訴人提供坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四地號土地二筆與伊合作興建房屋，依系爭合建契約書第三條及第六條第二項之約定，伊應交付被上訴人保證金四十二萬元，被上訴人則應分別於三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時及使用執照核准時各返還伊十四萬元，並於屋頂完成時，交付伊有關房屋基地辦理分割合併所需文件，再交由伊指定之代書辦理土地合併及辦理過戶登記予伊或伊所指定之人。伊於八十六年五月十三日即已取得建造執照，惟因被上訴人對原設計圖又有意見，迄無法達成協議新增一層樓房如何分配，而阻撓伊開工，伊迫不得已與之不斷協商，至八十七年四月十五日始達成協議，並簽訂協議書，約定被上訴人應同意伊進行施工，在伊施工期間，不得再要求變更原設計圖及該新增一層樓房之分配方法；由上開協議書約定之內容，即可證明被上訴人確有不斷要求變更原設計圖，及阻撓伊開工之情形，致伊於八十七年五月十四日始得順利開工，顯係不可歸責於伊之事由所致。嗣伊於九十年一月十九日已將合建房屋興建完成，並已辦妥房屋所有權第一次登記，且上開合建之土地亦已辦理合併，詎被上訴人竟拒不辦理土地所有權移轉登記予伊或伊指定之人，亦不依約退還保證金；又被上訴人違反系爭合建契約書第三條第二項之約定，依系爭合建契約書第十條第二項約定，應按日給付伊總工程款千分之二計算之賠償金即七千七百四十七點二元，自八十七年九月十七日起計罰；另又違反系爭合建契約書第六條第二項之約定，應依上開約定，自八十八年一月二十五日起計罰，迄九十年八月三十一日止，計九百四十九日，被上訴人應一次給付伊違約罰款七百三十五萬二千零九十二元，及自九十年九月一日起，按日給付七千七百四十七點二元；又伊因被上訴人違約遲不移轉土地所有權應有部分，致受有八百六十六萬七千二百零一元之損害，被上訴人應負損害賠償責任；又被上訴人另積欠伊代墊購買國有土地之價金一百五十三萬元、代墊土地使用補償金六萬六千一百零八元、代墊土地過戶費用三萬五千五百八十元、登記規費七千八百五十元、登記規費及謄本費用三千零三十元、代墊辦理土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，及向伊借貸一百四十萬元，合計三百零五萬八千七百六十三元迄未償還等情。爰依系爭合建契約書之約定、及消費借貸、第三人代位求償、不當得利、無因管理及受任人求償權等法律關係，求為命被上訴人應移轉系爭二三九０地號土地所有權二分之一，並返還上開保證金、給付違約金及代墊款、借貸款等本息之判決（原審判命被上訴人應於上訴人將如原判決附表編號一至四所示房屋權利範圍移轉登記與被上訴人之同時，將該土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服；就移轉所有權部分及同時履行抗辯部分，兩造均未聲明不服。嗣經本院更審前判命被上訴人給付代墊款及借款共計三百零五萬八千七百六十三元本息；而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分聲明不服；而上訴人則僅就保證金四十二萬元及違約損害金之其中一百五十八萬元本息部分提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審。本院判命被上訴人給付四百十四萬五千零二十二元本息；而駁回上訴人其餘之上訴。上訴人就其敗訴部分未聲明不服；被上訴人就其敗訴部分聲明不服提起第三審上訴，經最高法院第二次發回更審；餘均已告確定）。被上訴人則以：依系爭合建契約書第四條第三項、第十條之約定，上訴人應於領到建造執照後九十天內報請開工，自開工放樣核准日起於四百二十個日曆天內完工，並移交伊應分得之房屋，且該完工期限並不因合建建物變更設計為七樓而展延，仍係以室內隔間完成，並已取得使用執照為準；上訴人於八十六年五月十三日取得建造執照，依約應於同年八月十一日報請開工，應於八十八年七月八日完工並取得使用執照，惟上訴人竟遲至八十七年五月十四日始開工，伊遲至九十三年十二月二日始取得合建房屋之所有權，上訴人有遲延完工，及未於約定期限內履行交屋義務等違約之情形，依系爭合建契約書第十條第一項約定，伊自得沒收保證金四十二萬元。又上訴人就合建契約應提供之保證金為三百五十萬元，因伊申購國有土地委由上訴人代辦處理，是申購土地所需費用應由上開保證金中先行扣付；又扣除依系爭合建契約書所載分三期給付合計四十二萬元外，其餘再由上訴人分次匯交伊指定之帳戶內，伊並未向上訴人借貸任何款項。又抵押權設定規費係上訴人擅自向銀行辦理貸款之費用，自無由伊負擔之理；又代辦過戶費用及土地合併分割費用等費用，依系爭合建契約書第五條第四項之約定，亦非應全由伊負擔；再上訴人承諾補貼伊原有地上物八十四萬元，除於八十二年二月二十五日給付二十八萬元外，尚欠伊五十六萬元未付；又因上訴人有上開違約情形，伊自得依系爭合建契約書第十條第一項之約定，請求違約罰款一千七百四十一萬五千七百零五元，並以之與上訴人之上開請求金額抵銷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十七年十一月二日簽訂系爭合建契約書，由被上
訴人提供坐落台北縣三重市○○段二三九０、二六五四地號土地二筆，與上訴人興建六層樓房屋，約定於取得建造執照九十天內開工，於四百二十個日曆天內完工，被上訴人分得一、二、三層房屋，上訴人則分得四、五、六層房屋；嗣購入上開二六五四地號國有土地後，改變設計為興建七層樓房屋，並已於八十六年五月十三日取得八十六重建字第六四Ｏ號建造執照，上訴人以雙圓建設企業有限公司（下稱雙圓建設公司）之代理人與被上訴人於八十七年四月十五日簽訂協議書，協議多出之第四層房屋由兩造各分得二分之一，被上訴人並同意上訴人依上開建造執照之圖說進行開工，施工期間不得任意變更原設計；嗣上訴人已依約交付保證金四十二萬元予被上訴人，於八十七年五月十四日開工，於九十年一月十九日完成合建房屋之建築，並已辦畢房屋所有權第一次登記，上開二筆合建之土地亦已辦理合併為同所二三九０地號土地一筆（見原審卷十二至二八頁、本院更㈠卷二十至二七頁之系爭合建契約書、原審卷一０三頁之建造執照，二九至三五頁之建物登記謄本、三六至三七頁之土地登記謄本、八五頁之協議書）。
㈡上訴人業於八十二年五月三十一日、八十八年一月二十二
日、同年二月二十日、同年四月三日、同年四月二十日、同年四月二十八日及同年五月二十一日匯款或以現金交付被上訴人共計一百四十萬元（見原審卷四十、四八至五二頁之匯款單）。
㈢上訴人於八十四年一月二十七日因申購坐落台北縣三重市
○○段○○○○○號土地，而支付國有財產局土地價金一百五十三萬元，及土地使用補償金六萬六千一百零八元，於同年一月二十五日支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，於同年二月十四日支付代辦過戶費用三萬五千五百八十元，於八十八年一月三十一日支付土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元（見原審卷四一頁至四七頁之繳款書）。
㈣原審判命被上訴人應於上訴人將原判決附表編號一至四所
示建物所有權移轉登記與被上訴人之同時，被上訴人應將系爭二三九０地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人，兩造均未聲明不服，被上訴人並已於九十三年十二月二日登記為上開建物之所有權人（見本院更㈠卷一八六至一八七頁之建物登記謄本）。
四、關於上訴人主張伊依系爭合建契約書第三條之約定，交付保證金四十二萬元予被上訴人，原約定返還該保證金之條件已成就，被上訴人應予返還部分：
雖被上訴人抗辯上訴人於八十六年五月十三日已領得建造執照，依系爭合建契約書之約定，應於九十日內即八十六年八月十三日前開工，上訴人遲至八十七年五月十四日始開工，已逾約定期限二百七十五日，伊自得依約沒收保證金云云，惟為上訴人所否認，並主張上開建造執照取得後，因被上訴人對原設計圖又有意見，迄無法達成協議新增一層樓房如何分配，而阻撓伊開工，伊迫不得已與之不斷協商，至八十七年四月十五日始達成協議，並簽訂協議書，約定被上訴人同意伊按原設計圖進行施工，且在伊施工期間，不得再要求變更原設計圖及該新增一層樓房之分配方法，由上開協議書約定之內容觀之，即可證明被上訴人確有不斷要求變更原設計圖，及阻撓伊開工之情形，伊於八十七年五月十四日始得順利開工，並未違約等語；且查：
㈠按兩造於系爭合建契約書第十條第一項約定：「乙方（指上
訴人）如不能依期開工，或工程進行中無故停工超過一個月以上者，或在期限內無力將甲方（指被上訴人）應得房屋完工移交接管時，視乙方違約，每逾一日罰工程款千分之二予甲方作為賠償金，如逾三個月倘（應係「尚」之誤）無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保證金連同地上物沒收」（見原審卷二十頁、八十頁），為兩造所不爭執。足見被上訴人得主張違約賠償之情形有三，即上訴人：「不能如期開工」、「工程進行中無故停工超過一個月以上」及「在期限內無力將甲方應得房屋完工移交接管」；而被上訴人得主張沒收保證金之情形，則為上訴人逾三個月無法完成義務履行時之情形。
㈡查上訴人以雙圓建設公司之代理人名義於八十七年四月十五
日，與被上訴人簽訂協議書，該協議書已明白約定：「一、甲方（指被上訴人）同意依照八十六重建字第六四０號建照核准之圖樣由乙方（指雙圓建設公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要，應於使用執照取得後，始得做變更。二、雙方原簽定合約為六樓設計，經雙方同意改為七樓，並取得建照在案，原契約房屋分配改為甲方分得
一、二、三樓全部及四樓二分之一，乙方分得四樓二分之一及五、六、七樓全部。三、地下室除公共設施外歸由被上訴人管理」（見原審卷八五頁），為兩造所不爭執。依上開協議書所載之內容觀之，足證被上訴人確有一再要求變更原設計圖說，阻擾上訴人施工及就新增一層樓房如何分配遲遲無法達成協議之情形，否則，兩造何須再就上開事項另行簽訂協議書，並同意上訴人按原建造執照核准之設計圖進行施工，且在施工期間，被上訴人不得再任意要求變更原設計，復於該協議書內明載新增一層樓房如何分配之方法。顯見上訴人之所以未依系爭合建契約書約定之日期開工，顯係不可歸責於上訴人之事由所致，況上訴人於八十七年四月十五日簽訂協議書後，旋即於同年五月十四日開工，尚難認上訴人應負逾期開工違約之責任。是被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。
㈢雖被上訴人另抗辯上訴人未依系爭合建契約書之約定，將伊
應分得之房屋完工並移交予伊，伊亦得主張沒收上開保證金云云。惟查：依系爭合建契約書第十條第一項約定：「乙方（指上訴人）在期限內無力將甲方（指被上訴人）應得房屋完工移交接管時，視為乙方違約」（見原審卷二十頁、八十頁背面），然兩造於系爭合建契約書並未就房屋興建完成後移交接管之期限為約定，為被上訴人所不爭執（見本院更㈠審㈠卷二０三頁之準備程序筆錄）。雖被上訴人抗辯應以上訴人收受伊之被上證四即被上訴人於九十年九月三日所發存證信函（見本院更㈠審㈠卷一三五頁至一三八頁），再加一個月即九十年十月三日為交屋日期云云。然經核被上訴人所發上開存證信函，僅係主張上訴人違約，應罰款一千八百九十九萬九千七百零八元，並指摘上訴人涉嫌詐欺，請於二週內解決云云，並無催告上訴人交屋之意思表示；況上訴人已先於九十年四月十七日委任律師催告被上訴人，於文到七日內（被上訴人係於九十年五月三十日收受）協同辦理系爭二三九０、二六五四地號土地二筆之所有權應有部分過戶事宜（見本院更㈠審㈠卷一五七至一五九頁），足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
㈣雖被上訴人又抗辯伊已以群英法律事務所九十年十月八日函
文，催告上訴人限期交屋云云。惟經核該函文主旨雖載稱：「請於文到十日內…將坐落如附表所示建物移轉登記予乙○○所有，並出面協商合建契約違約情事」（見原審卷二０六頁），然其受文者係載明：「乙○○」，且上訴人又否認曾收受該催告函文，而被上訴人復不能舉證以實其說，足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。此外，被上訴人復不能舉證證明上訴人有「無力將甲方應得房屋完工移交接管」逾三個月之情形，足見被上訴人抗辯上訴人未將伊分得之房屋依約定於移交接管之期限內交付伊，伊自得沒收上開保證金云云，亦不足取。
㈤雖被上訴人又抗辯上訴人未經伊同意，竟將合建房屋起造人
及於合建房屋興建完成後均登記為訴外人雙圓建設公司名義，並擅用伊之印章辦理抵押借款，亦屬違反系爭合建契約書之約定，伊亦得沒收上開保證金云云。然查依系爭合建契約書之約定，僅於上訴人有第十條第一項後段無故停工，逾三個月無法履行時，視為無力履行合建契約之情形，被上訴人始得沒收上開保證金（見原審卷二十頁、八十頁背面），已如上述。況依上開二三九Ｏ地號土地登記謄本所載，被上訴人係於八十四年一月二十三日以其本人為債務人，並以系爭二三九０地號土地一筆為中聯信託公司設定本金最高限額七百八十萬元之抵押權（見本院更㈠審㈠卷一四七頁），準此，如非被上訴人委任上訴人代為辦理該抵押權設定登記而交付相關資料，上訴人顯無從以被上訴人名義為中聯信託公司設定該抵押權登記，至抵押權設定後，抵押權人是否撥款，乃屬別一問題，此外，被上訴人復不能舉證以實其說，足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
㈥按兩造於系爭合建契約書第三條第二項約定：被上訴人應分
別於合建房屋三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時及使用執照核准時各返還上訴人保證金十四萬元，合計四十二萬元（見原審卷十三頁、七七頁）。而本件合建房屋業已取得使用執照，並已於九十年一月十九日辦畢房屋所有權第一次登記，為兩造所不爭執，已如上述。足見上訴人請求被上訴人返還上開保證金之條件業已成就。則上訴人據以請求被上訴人返還上開保證金四十二萬元，應屬有據。
五、關於上訴人請求被上訴人給付違約金六十六萬六千二百五十九元部分（上訴人於本院第一次更審原係請求一百五十八萬元，經本院判命被上訴人給付六十六萬六千二百五十九元，駁回上訴人其餘之上訴，上訴人未聲明不服，已敗訴確定）：
㈠上訴人主張依系爭合建契約書第六條第二項之約定，於伊興
建至房屋屋頂完成時，被上訴人應辦理土地所有權應有部分移轉登記，詎伊於八十八年一月二十五日完成屋頂工程時，迭經催告被上訴人依約履行，被上訴人竟置之不理，致伊受有損害，而本件興建房屋總工程款為三百八十七萬三千六百元，應依系爭合建契約書第十條第二項之約定，每逾一日罰總工程款千分之二即七千七百四十七點二元作為違約金，計至九十年八月三十一日止，被上訴人共計應給付伊違約金六十六萬六千二百五十九元等語；而被上訴人則以上開情詞置辯。
㈡按兩造已於系爭合建契約書第六條第二項約定：「屋頂完成
時，甲方（指被上訴人）應繳交有關土地辦理分割合併所需文件予乙方（指上訴人）指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予乙方或乙方指定之人」；並於第十條第二項約定：「甲方若未能履行本約第六條第二項甲方所提供使用之土地，無法辦理土地過戶給乙方或乙方所指定之人時，每逾一日罰總工程款千分之二予乙方作賠償金」（見原審卷十五至十六頁、二十頁、七八頁至七九頁、八十頁背面）；而系爭合建房屋之屋頂已於八十八年一月二十五日完成，此有台北縣政府工務局建造執照所附勘驗紀錄表可稽（見原審卷三八頁至三九頁）。上訴人並已於九十年四月十七日以律師函致被上訴人，請於文到七日內協同辦理土地應有部分過戶事宜，履行契約，被上訴人於同年五月三十日收受該函文，此亦有該律師函文暨雙掛號回執可稽（見本院更㈠審㈠卷一五七頁至一五九頁），該律師函文已於說明一之㈠後段載明：「本合作興建之房屋早於八十八年一月二十五日完成屋頂工程，迭經催告依約履行土地持（應有部）分過戶手續無果」。惟被上訴人否認上訴人在此之前曾催告伊辦理土地過戶事宜，而上訴人復不能舉證以實其說，自應以被上訴人於九十年五月三十日收受上開律師函文起加計七日，即自九十年六月七日起始負違約責任。上訴人主張依上開建造執照所載，本件房屋興建工程之建造費為三百八十七萬三千六百元（見原審卷三八頁），伊依系爭合建契約書第十條第二項之約定，得請求被上訴人每逾一日應給付伊千分之二即七千七百四十七點四元作為違約金，則自伊上開催告期滿之九十年六月七日起，至九十年八月三十一日止，計八十六日，被上訴人應給付伊之違約金即為六十六萬六千二百五十九元（其計算式為：7747.2元×（24日＋31日＋31日）＝666,259元，元以下四捨五入）。本院於斟酌依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及被上訴人若能如期履行債務時，上訴人可得享受之一切利益等一切情狀後（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號、五十一年台上字第一九號判例參照），認上訴人請求之上開違約金額，尚屬適當，亦屬有據。
六、關於上訴人請求被上訴人返還購買國有土地代墊之價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、國有土地過戶費用三萬五千五百八十元、土地登記規費及書狀費七千八百五十元、辦理抵押登記規費及謄本費三千零三十元、辦理土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元、消費借貸款一百四十萬元，共計三百零五萬八千七百六十三元部分：上訴人所主張之此部分事實，業據其提出匯款單、借據、抵押權設定登記規費代辦收據、代辦過戶費用收據、土地合併、分割變更地目費用收據、匯款借據及支票借據為證（見原審卷四十頁至五四頁）；即被上訴人亦對上訴人有支出上開項目之金額及匯款予伊，共計三百零五萬八千七百六十三元之事實不爭執（見本院更㈠審㈠卷一二四頁之準備程序筆錄）。雖被上人否認係借款，並抗辯上開款項係履行保證金云云（見原審卷一五七頁至一五八頁之辯論意旨狀、本院更㈠審㈠卷一二四頁之準備程序筆錄）。惟查：
㈠上訴人請求被上訴人返還代墊款一百六十五萬八千七百六十三元部分：
依兩造所簽訂系爭合建契約書第一條約定，被上訴人應提供二三九０及二六五四地號土地二筆，供上訴人興建房屋；而二六五四地號土地原為國有土地，嗣以被上訴人名義於八十三年七月二十七日向國有財產局台灣北區辦事處申購該土地，經核准購買分割出之同所二六五四之一地號國有土地一筆，即被上訴人亦不否認上開國有土地之申購伊係全權委託上訴人處理，並已於本院更審前自認：「三百零五萬元（應係三百零五萬八千七百六十三元）我應該還」、「三百零五萬八千七百六十三元是雙方口頭約定的保證金，我扣下來請上訴人代我處理國有地，如上訴人沒有違約，這筆錢我該應要退還給上訴人，因上訴人違約，所以我不必退還」（見本院上字卷八九頁之準備程序筆錄、一四四頁之言詞辯論筆錄），惟被上訴人抗辯上訴人違約，伊已依約沒收保證金，要屬無據，已如上述。則上訴人因而為被上訴人代墊申購上開國有土地之價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、過戶費用三萬五千五百八十元、土地登記規費及書狀費七千八百五十元、辦理抵押登記規費及謄本費三千零三十元、及辦理土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，合計一百六十五萬八千七百六十三元（其計算式為：1,530,000元＋66,108元＋35,580元＋7,850元＋3,030元＋16,195元＝1,658,763元），則上訴人依民法第五百四十六條之規定，請求被上訴人償還上開金額，亦屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人返還消費借貸款一百四十萬元部分：
上訴人主張被上訴人向其借款共計一百四十萬元，業據其提出匯款單為證（見原審卷四十、四八至五四頁），被上訴人對其曾收受該一百四十萬元亦不爭執。雖被上訴人又抗辯伊收受被上訴人所匯之一百四十萬元，並非借款，而係合建保證金，且該保證金已因被上訴人違約而被伊依約沒收云云。惟為上訴人所否認；且查：兩造於系爭合建契約書第三條已明白約定：乙方（指上訴人）應交給甲方（指被上訴人）保證金四十二萬元（見原審卷十三頁、七六頁背面），為兩造所不爭執。衡諸經驗法則，該一百四十萬元果係保證金，豈有一併不載明於系爭合建契約書上之理，而被上訴人復不能舉證以實其說，足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。則上訴人請求被上訴人返還此部分一百四十萬元之消費借貸款，亦屬有據。
㈢雖被上訴人又抗辯上開一百四十萬元係履行保證金云云。惟
為上訴人所否認；且查：兩造於系爭合建契約書第三條已約明：「乙方（指上訴人）應交給甲方（指被上訴人）保證金四十二萬元」（見原審卷十三頁、七七頁），為兩造所不爭執。此外，被上訴人復不能舉證證明兩造合建之保證金應為三百五十萬元，足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
㈣雖被上訴人另抗辯上開土地過戶費用、土地合併及分割費用
，依系爭合建契約書第五條第四項之約定，亦並非應全由伊負擔云云。惟為上訴人所否認；且查：兩造於系爭合建契約書第一條第一項約明：被上訴人應負責提供上開二三九Ｏ、二六五四地號土地二筆，供上訴人出資合建房屋（見原審卷十二頁、七六頁背面），而上開二六五四地號土地原為國有土地，嗣以被上訴人名義於八十三年七月二十七日向國有財產局台灣北區辦事處申購，經核准購買分割出之同所二六五四之一地號國有土地一筆，即被上訴人亦不否認上開國有土地之申購伊係全權委託上訴人處理，上訴人因而為被上訴人代墊申購上開國有土地之過戶費用、辦理土地合併分割、變更地目費用，均係為被上訴人履行系爭合建契約應提供二六五四地號土地而支出，被上訴人自應負責歸墊；又上開費用核與系爭合建契約書第五條第四項所約定：「立約後所發生之一切稅捐、分割費、複丈費、過戶規費、代書費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等按雙方所分得房屋各自負擔繳清」（見原審卷十五頁、七八頁）之情形無涉。足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
㈤雖被上訴人又抗辯上訴人向伊謊稱為辦理建造執照，向其索
取印鑑證明等文件，私下卻以伊名義將系爭合建之土地持向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託公司）辦理抵押貸款，伊並未取得借貸款項云云。惟為上訴人所否認；且查：依上開二三九Ｏ地號土地登記謄本所載，被上訴人係於八十四年一月二十三日以其本人為債務人，並以系爭二三九０地號土地一筆為中聯信託公司設定本金最高限額七百八十萬元之抵押權（見本院更㈠審㈠卷一四七頁），準此，如非被上訴人委任上訴人代為辦理該抵押權設定登記而交付相關資料，上訴人顯無從以被上訴人名義為中聯信託公司設定該抵押權登記，至抵押權設定後，抵押權人是否撥款，乃屬別一問題，此外，被上訴人復不能舉證以實其說，已如上述。足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
㈥綜上，上訴人請求被上訴人返還上開代墊款一百六十五萬八
千七百六十三元及消費借貸款一百四十萬元，合計三百零五萬八千七百六十三元（其計算式為：1,658,763元＋1,400,000元＝3,058,763元），均屬有據。
七、雖被上訴人又抗辯上訴人應給付伊地上物補償款八十四萬元，上訴人僅於八十二年二月二十五日給付二十八萬元，尚有五十六萬元未給付云云。惟為被上訴人所否認；且查：被上訴人雖提出支出證明單為證（見本院更㈠審㈠卷一一五頁），惟經核該支出證明單係屬影本，且其制作人不詳，上訴人復否認為其所制作，而被上訴人復不能舉證以實其說，足見被上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還保證金四十二萬元、給付違約金六十六萬六千二百五十九元及返還代墊款及消費借貸款三百零五萬八千七百六十三元，共計四百十四萬五千零二十二元（其計算式為：420,000元＋666,259元＋3,058,763元＝4,145,022元），均屬有據。從而，上訴人依據系爭合建契約書之約定及消費借貸、委任之法律關係，請求被上訴人給付四百十四萬五千零二十二元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十九起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。末查本判決主文第二項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月15日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。