裁判字號：最高法院95年台上字第2946號民事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十五年度台上字第二九四六號上訴人乙○○訴訟代理人 葉春生 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 洪貴叁 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第一○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年十二月二日簽訂土地合作興建房屋契約書（下稱合建契約），約定由上訴人提供坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予伊共同興建房屋。合建契約第三條約定，伊交付上訴人之保證金新台幣（下同）四十二萬元，上訴人應分別於三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時及使用執照核准時各退還十四萬元；第六條第二款約定，上訴人應於屋頂完成時，繳交有關土地辦理分割合併所需文件，交由伊指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予伊或其指定人。本件合建房屋早經興建完成辦妥保存登記，二地號亦已合併，惟上訴人拒不辦理土地所有權移轉登記予伊或伊指定之人，亦未依約退還保證金。依合建契約第十條第二款約定，上訴人應按日給付伊按總工程款千分之二計算之賠償金，本件總工程款為三百八十七萬八千六百元，上訴人應按日給付七千七百四十七元二角。而上訴人違反契約第三條第二款情形，應自八十七年九月十七日起計罰，違反第六條第二款情形，應自八十八年一月二十五日起計罰，迄九十年八月三十一日止，共九百四十九日，上訴人應一次給付七百三十五萬二千零九十二元，及自九十年九月一日起，按日給付七千七百四十七元二角。又依合建契約第十條第二款後段約定，上訴人並應負損害賠償責任，伊因上訴人違約遲不移轉土地所有權應有部分，致受有八百六十六萬七千二百零一元之損害。另上訴人積欠伊代墊購買國有土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、過戶費用三萬五千五百八十元、辦理抵押貸款費用一萬零八百八十元、辦理土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，暨向伊借貸一百四十萬元，共計三百零五萬八千七百六十三元未還等情。爰依合建契約、民法第四百七十四條、第四百七十八條（消費借貸）、第三百十二條（第三人代位求償）、第一百七十九條（不當得利）、第一百七十六條（無因管理）、第五百四十六條（受任人求償權）等法律關係，求為命上訴人返還保證金四十二萬元、給付違約金及損害金計一百五十八萬元及給付代墊款、借款等三百零五萬八千七百六十三元，並均加計法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人應於被上訴人將如第一審判決附表編號一至四所示房屋權利範圍移轉登記與上訴人之同時，將該土地應有部分二分之一移轉登記於被上訴人，駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其請求被駁回部分提起上訴；就移轉所有權部分及同時履行抗辯部分，兩造均未就此聲明不服。原審之前審判命上訴人給付三百零五萬八千七百六十三元本息，駁回被上訴人其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，經本院前審發回更審。原審判命上訴人給付四百十四萬五千零二十二元本息，駁回被上訴人其餘之上訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服）。
上訴人則以：對兩造訂立合建契約及被上訴人依約給付保證金四十二萬元，支出土地款、匯款予伊等計三百零五萬八千七百六十三元等情不爭執。惟否認向被上訴人借款，且被上訴人就合建契約應提供之保證金為三百五十萬元，因伊申購國有土地乙案委由被上訴人全權代辦處理，是以申購土地等各項所需費用即由上述保證金中先行扣付，另扣除依合建契約所載分三期給付合計四十二萬元外，餘者再由被上訴人分次匯交伊指定之帳戶內。又抵押權設定規費係被上訴人擅自向土地銀行中和分行貸款之規費，自無由伊負擔之理；代辦過戶費用、土地合併分割費用等依合建契約第五條第四款約定亦並非全由伊負擔。因被上訴人違約，其依合建契約第十條第一款約定沒收上開保證金，自無庸返還。又被上訴人承諾補貼伊原地上物八十四萬元，被上訴人除於八十二年二月二十五日給付二十八萬元，尚欠五十六萬元；另因被上訴人違約，其得依合建契約第十條第一款主張違約罰款，與本件被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，就關於駁回被上訴人請求上訴人給付四百十四萬五千零二十二元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，無非以：查依合建契約第十條第一款，本件係上訴人提供土地，被上訴人出資興建房屋，被上訴人依約分配房屋予上訴人，上訴人依約移轉土地所有權予被上訴人或其指定之人，則被上訴人依合建契約對上訴人應負之義務係將上訴人應分得之房屋「完工移交接管」予上訴人，即被上訴人「未依限將上訴人應得房屋完工移交接管」逾三個月，上訴人始得主張沒收保證金。八十七年四月十五日，被上訴人以雙圓建設有限公司（下稱雙圓公司）代理人名義與上訴人簽立協議書，該協議書中雖未就合建契約所訂被上訴人應遵期開工日期另為約定，惟依合建契約約定，上訴人應於領得建造執照九十日報開工，而被上訴人（雙圓公司）於八十六年五月十三日領得建造執照，依合建契約約定，被上訴人（雙圓公司）應於八十六年八月十三日前報開工。然兩造復於八十七年四月十五日簽立協議書，斯時依合建契約約定，被上訴人已陷違約情事，上訴人未主張依合建契約約定行使權利，仍與之（雙圓公司）另訂協議書，且協議書開宗明義載明「甲方（上訴人）同意依86重建字第640號建照核准圖樣由乙方（雙圓公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要，應於使用執照取得後，始得做變更」。被上訴人所稱因取得建造執照後，上訴人對設計圖又有意見阻撓開工等語，核與情理無違，應為可採。被上訴人未依合建契約約定日期開工，即非可歸責於被上訴人。而被上訴人（雙圓公司）於八十七年四月十五日協議書訂立後，即於同年五月十四日放樣開工，則自難認被上訴人應負逾期開工違約之責。上訴人以此為由，主張沒收保證金四十二萬元，自無可採。次查，合建契約第十條第一項固約定「乙方在期限內無力將甲方應得房屋完工移交接管時，視為乙方違約」，惟並未約定房屋移交接管期限，此為上訴人所不爭執。上訴人雖主張應以被上訴人收受上訴人九十年九月三日所發存證信函再加一個月為交屋日期，惟存證信函中並無催告被上訴人交屋之意，且被上訴人先於九十年四月十七日委任律師催告上訴人於文到七日內協同辦理二三九○、二六五四等地號土地持分過戶事宜，是上訴人上開主張並非可採。另上訴人八十九年四月十九日存證信函係通知被上訴人履行合約第四條「工程期限及完工」，且其受文者為乙○○，亦非催告被上訴人交屋。況上訴人未提出證據證明被上訴人「無力將甲方應得房屋完工移交接管」逾三個月，則其主張沒收保證金，亦屬無據。故本件建物使用執照業經核准，則被上訴人請求上訴人返還保證金四十二萬元，即屬有據，應予准許。又合建契約第六條第二款約定屋頂完成時，甲方（上訴人）應繳交有關土地辦理分割合併所需文件予乙方（被上訴人）指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予乙方或乙方指定人。惟依被上訴人所提證物，被上訴人係委託律師於九十年四月十七日始發函催告上訴人於文到七日內協同辦理土地持分過戶事宜，雖該律師函內謂「詎本合作興建之房屋早於八十八年一月二十五日完成屋頂工程，迭經催告依約履行土地持分過戶手續無果」，惟為上訴人所否認，則尚難認被上訴人另有催告上訴人履行之情。則以上訴人九十年五月三十日收受上開律師函，加計七日，上訴人自九十年六月七日起應負違約之責。依本件建造執照所載本件工程建造費用為三百八十七萬三千六百元，則千分之二為七千七百四十七元四角，依此計算上訴人應負九十年六月七日起至九十年八月三十一日止之違約賠償為六十六萬六千二百五十九元。復查，上訴人自陳申購國有土地乙案全權委託被上訴人處理，則被上訴人為上訴人申購支出之購買國有土地支出之土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、過戶費用三萬五千五百八十元、辦理土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元等合計一百六十四萬七千八百八十三元，依民法第五百四十六條規定請求上訴人償還，即屬有據，應予准許。而合建契約第五條第四款係指有關兩造各自分得房屋之土地分割等所生費用，另被上訴人提出之八十四年一月二十三日台灣省台北縣三重地政事務所規費徵收聯單可知，當日以上訴人名義繳納土地登記費等七千八百五十元，復依被上訴人提出之收據可知代辦上訴人名義抵押權設定登記費用三千元，再依上訴人提出之土地登記簿謄本記載可知上訴人於八十四年一月二十三日以其本人為債務人以系爭三三九○地號土地為中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）設定本金最高限額七百八十萬元抵押權。系爭抵押權擔保之債務人為上訴人本人，若非上訴人委由被上訴人代辦抵押權設定而交付相關資料，被上訴人亦無從以上訴人名義為中聯公司設定系爭抵押權，至抵押權設定後，抵押權人是否撥款，乃另一問題，尚不得以其所稱未領得貸款而認係被上訴人擅自以其名義設定抵押權。從而，被上訴人主張上開費用係為上訴人辦理系爭抵押權設定而支出乙節，即堪認為真正。則被上訴人依民法第五百四十六條規定請求上訴人償還上開一萬零八百八十元，亦屬有據。又被上訴人主張上訴人向其借款共計一百四十萬元，並提出匯款單等為據，上訴人雖不爭執收受該一百四十萬元，但否認係借款，辯以係合建保證金，該保證金因被上訴人違約經其沒收云云。惟上訴人於前審亦自陳「三百零五萬元我應該還」「三百零五萬八千七百六十三元是雙方口頭約定的保證金，我扣下來請被上訴人代我處理國有地，如被上訴人沒有違約，這筆錢我應該要退還給被上訴人，因被上訴人違約，所以我不必退還」等語，而本件上訴人主張沒收保證金既不可採，則衡諸經驗法則，被上訴人主張其交付上訴人之一百四十萬元係借款，尚非不可採。從而被上訴人依借貸法律關係請求上訴人返還該一百四十萬元，應認有理由。末查，上訴人主張被上訴人應給付其地上物補償款八十四萬元，被上訴人僅於八十二年二月二十五日給付二十八萬元，尚有五十六萬元未給付乙節，為被上訴人所否認。上訴人雖提出支出證明單影本乙紙為據，惟上訴人提出之支出證明單影本，其製作人不詳，被上訴人否認其真正，上訴人復未舉證證明，則上訴人抗辯被上訴人應給付其地上物補償款八十四萬元，尚有五十六萬元未給付，另被上訴人遲延開工二百七十日，被上訴人未在期限內將上訴人應分得之房屋完工並移交接管予上訴人云云，均為不足採。從而，上訴人所為抵銷之抗辯，亦無理由。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付四百十四萬五千零二十二元本息部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人主張被上訴人遲延開工（見原審更㈠卷第二宗第二八一頁至第二八三頁），被上訴人則抗辯，其因取得建造執照後，上訴人對設計圖又有意見阻撓開工云云，被上訴人自應就上訴人阻撓開工之事實負舉證之責。然原審未遑命被上訴人舉證，僅以：兩造於八十七年四月十五日簽立協議書，斯時依合建契約約定，被上訴人已陷違約情事，上訴人未主張依合建契約約定行使權利，仍與之（雙圓公司）另訂協議書，且協議書開宗明義載明「甲方（上訴人）同意依86重建字第640號建照核准圖樣由乙方（雙圓公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要，應於使用執照取得後，始得做變更」，即認被上訴人所稱因取得建造執照後，上訴人對設計圖又有意見阻撓開工等語，核與情理無違，應為可採。因而認被上訴人未依合建契約約定日期開工，即非可歸責於被上訴人云云，然被上訴人已陷違約情事，上訴人未主張依合建契約約定行使權利，仍與之（雙圓公司）另訂協議書，並約定施工期間不得任意變更原設計，究與阻撓開工間是否有關聯性，是否因之即可認定上訴人阻撓開工？原審就此未說明其所憑之依據，即為不利於上訴人之判斷，自欠允洽。又九十年十月八日群英法律事務所之催告函之正本受文者為被上訴人，上訴人係副本收受者（見一審卷第二○九頁），且其中主旨言及「請於文到十日內……應將坐落如附表所示建物移轉登記與乙○○」，說明三言及「貴方未依約定期限將合建房屋完工交付當事人，當事人所受損害非貲，請於文到五日內出面理清，以免訟累」等語（見一審卷第二○六頁、第二○七頁），上訴人是否未對被上訴人就應得房屋催告移交接管，亦非無疑。且原審謂上開函之受文者為「乙○○」，非被上訴人，亦有未當。則被上訴人是否無違約，而得為前開請求，事實未臻明確。且上開又牽涉被上訴人是否遲延開工二百七十日，且未在期限內將上訴人應分得之房屋完工並移交接管予上訴人，上訴人主張抵銷，是否有理由，自應發回詳查。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十日
Ａ