裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第570號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第570號上訴人乙○○訴訟代理人 邱景睿 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳佳瑤 律師
謝宜雯 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1454號第一審判決提起上訴，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國75年7月25日與訴外人 蘇建忠 、 李秋淵 及蘇
建裕3人（以下簡稱蘇建忠等3人）與地主合建台北市○○街○段○○號土地（以下簡稱南昌街合建案），被上訴人於76年6月5日邀上訴人參與投資，兩造出資比例各為50%，上訴人交付新台幣(下同)2,000,000元支票予被上訴人作為出資，嗣南昌街合建案於76年6月30日無法達成，被上訴人代表股東與地主解約，合夥事業亦因解散，地主退回保證金18,70,000元。茲上訴人發現被上訴人於清算表上列載本合夥建案之股東僅上訴人與被上訴人2人，並由兩造分擔合夥之費用，惟本合夥建案尚有股東蘇建忠等3人，自應由股東5人均攤合夥費用，且被上訴人提出清算表上所列車馬費、雜支費及交際費2,400,000元，並無支出收據，故上訴人實際上應負擔費用僅為263,116元（728,000+4,000+10,000+547,680+5,000)X1/5=263,116)，被上訴人侵吞投資剩餘款1,736,884元(2,000,000-263,116=1,736,884)，爰依民法第179條及第697條第2項規定，請求被上訴人給付1,736,884元及法定遲延利息。
㈡上訴人於76年8月4日向被上訴人借款1,000,000元（以下簡
稱票款部分），上訴人嗣已指示公司會計簽發發票日76年9月4日、票號BA0000000、面額1,000,000元支票交付被上訴人用以清償。詎被上訴人受償後，竟於76年12月24日再向上訴人請求返款，致上訴人陷於錯誤再次交付發票日為77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元支票，爰依民法第179條規定請求被上訴人返還。
㈢上訴人與訴外人李秋淵、 翁俊治 、 江伯仱 、蘇建忠、 蘇建義
、 蘇建裕 （以下簡稱李秋淵等6人）互約合夥投資台北市○○段○○段○○號土地，合建「 馬可孛羅 大樓」（以下簡稱馬可孛羅建案），上訴人將合夥事業之執行及損益之分配均委由被上訴人處理。而本合建案自77年5月13日起至85年4月9日止，陸續分配20期利益共計607,584,040元。上訴人對該合建案後續獲利，自有按投資比例8%分配48,606,723元（607,584,040元X8%=48,606,723），然被上訴人僅分配前10期利益即29,200,000元，且被上訴人故意不告知第11次合夥團體增資，而侵占後10期受分配利益共19,406,723元（48,606,723-29,200,000=19,406,723元）。嗣於85年5月間前揭房屋興建完成，被上訴人復分得5戶房屋，上訴人依持股比例應分得房屋2棟，惟被上訴人擅將房屋出賣處分獲利85,100,000元，竟未將上訴人依出資比例應分得房屋價款34,040,000元（股東保留款851,00,000元X0.4=34,040,000元）利益分配予上訴人。爰依民法第179條及第541條規定請求被上訴人返還53,446,723元（19,406,723元+34,040,000元）。
㈣76年3月初，兩造及李秋淵等6人決議再投資坐落台北市○○
區○○段5小段第29-6地號土地（以下稱第29號土地合建案），上訴人亦將合夥事業之執行及損益之分配均委由被上訴人處理。 嗣本 合夥於74年4月間分別以上訴人及合夥股東 蘇能傳 名義，在臺灣中小企銀消費金融部（現改為仁愛分行）開立二專戶，委由被上訴人保管印章及存摺，詎被上訴人自該專戶提領66,000,000元作為股東利益分配，卻未交付上訴人依出資比例5%分配所應得之利益金額3,300,000元。又被上訴人告知上訴人稱欲返還銀行貸款10%，而自上訴人第9次利益分配款中扣除330,000元，惟實際上係以合夥盈餘向銀行清償貸款，致上訴人受有3,630,000元損害（3,300,000元+330,000=3,630,000），爰依民法第179條及第541條規定請求被上訴人返還3,630,000元及法定遲延利息。
㈤聲明：⒈被上訴人應給付上訴人59,813,607元，及其中58,8
13,607元自90年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人就前揭㈠、㈡、㈢部分39,240,720元（扣除被上訴人為上訴人代墊之增資款14,200,000元，故被上訴人應再給付39,246,720元）及㈣部分3,300,000元聲明不服，提起上訴，聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人44,283,604元，及其中43,283,604元部分自90年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中1,000,000元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠南昌街合建案剛開始係由被上訴人與蘇建忠及李秋淵組成，
並於75年7月25日與地主即訴外人 林盛德 、 許根連 及 許登亮 簽訂合建契約，嗣蘇建忠、李秋淵退出合夥關係，被上訴人才於76年6月與上訴人成立新的合夥關係，然該合建案未談成，地主退還訂金，故被上訴人要求上訴人依出資比例分擔已支付費用一半，並以合夥財產先用以清償債務，自為當然之理，且上訴人積欠被上訴人多筆債務，被上訴人以之主張抵銷，亦無不當。
㈡上訴人於76年9月10日向被上訴人借款1,000,000元，簽發發
票日76年11月10日、票號BA0000000之同面額支票給被上訴人，惟被上訴人於76年10月20日應上訴人要求撤票，上訴人遂另於76年12月24日簽發發票日77年1月10日、票號E0000000之同面額支票，故被上訴人並無重復請求上訴人返款之詐欺或不當得利。
㈢關於馬可孛羅建案部分，上訴人投資款既然不足，自不應取
得與投資金額不相等之獲利，且李秋淵等6人配東款，係將前次合夥人增資於扣除應付費用後，全數發還各合夥人，故合夥團體之帳目上並無任何股本之保留，則之後合夥股東配款之計算自以有提出增資款之股東分配方為合理，是以被上訴人所分配之5間房屋即為此保留款之替代物，且係被上訴人提出增資所得，而上訴人並不否認其未繳納該投資案第11期以後之增資款，上訴人佔總投資比例為8%，依出資比例上訴人可取得之獲利金額僅為15,123,652元，然上訴人已獲分配29,200,000元，顯超出其應得款項，故上訴人主張自與事實不符。
㈣另上訴人於76年4月25日向銀行貸款66,000,000元係為支付
購買第29號土地合建案之部分土地款及相關費用，全部由臺灣中小企銀仁愛分行開具9張台銀支票支付，並未給付配東款，另於78年10月因需償還上開銀行66,000,000元貸款之10%即6,600,000元，上訴人按其出資5%比例自須負擔330,000元，故被上訴人從第29號土地合建案第9次配東款中扣抵330,000元，上訴人本即知情且無意見，事後卻翻異提訴，實無理由。
㈤聲明：⒈上訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第179頁）：⒈南昌街合建案解約後，地主退還合建保證金1,870,000元，
此有合建契約、南昌街合建案退還保證金支票在卷可參（見原審卷㈠第33頁至第38頁）。
⒉上訴人於76年間向被上訴人借款1,000,000元，曾簽發發票
日77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元支票交付被上訴人，此有該紙支票在卷可參（見附民卷第19頁至第20頁）。
⒊上訴人參與馬可孛羅建案期間，依其投資比率8%共計出資8,
840,000元，並於前10期受分配29,200,000元，此有出資支票及配東表在卷可參（見原審卷㈠第67頁至第87頁）。⒋上訴人前以本件事實自訴被上訴人偽造文書等案件，迭經原
法院刑事庭以89年度自字第62號判決詐欺及侵占部分免訴，其餘侵占、詐欺及偽造文書部分則無罪，嗣上訴人不服提起上訴，復經本院以94年度上易字第2095號撤銷改判侵占部分為不受理，其餘上訴駁回確定在案，業經本院依職權調閱上開刑事案卷查核屬實，並有上開二份刑事判決書在卷可稽（見原審卷㈠第5頁、第174頁）。
四、上訴人主張其就南昌街合建案與被上訴人成立合夥，並委託被上訴人處理馬可孛羅建案合夥及第29號土地合建案之事務，而被上訴人竟侵占有南昌街合建案、票款部分、馬可孛羅建案款項、第29號土地合建案如前揭之款項，受有不當利益，致上訴人受有損害。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：
㈠上訴人主張被上訴人侵吞南昌街合建案利益，是否有理由？㈡上訴人是否已清償向被上訴人借貸之1,000,000元借款？㈢上訴人得否請求馬可孛羅建案第11期以後配東款？㈣被上訴人就第29號土地合建案是否侵占3,300,000元配東款？茲分項析述如后：
㈠上訴人主張被上訴人侵吞南昌街合建案利益，是否有理由？⒈按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成
立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。
⒉上訴人主張南昌街合建案，蘇建忠等3人自75年7月25日加入
合夥，而於79年6月30日退夥，固據提出被上訴人於88年8月2日書立之清算表、合建契約、收據、支票、台北市政府工務局建造執照為證（見附民卷第14頁、原審卷㈠第131頁至第141頁），惟為被上訴人所否認，並抗辯稱係蘇建忠等3人退夥後，被上訴人才找上訴人合夥云云。查，依被上訴人記載清算表前言記載：「關於南昌街日東電器行之土地合建案，原由寧波名邨發起，後因股東間有意見而有意放棄，而蘇能傳先生也無意投資，最後由你及我（即兩造）承接此案，資金額你及我各出資50%，到目前你及我共出資4,000,000元，並分2次繳納，南昌街合建案之支出如下：」（見附民卷第14頁），是依清算表前言已明確記載本合建案最後僅由兩造承接合夥投資。而依上訴人提出南昌街合建案之地主退還保證金支票固記載發票日為79年6月24日或79年6月30日（見原審卷㈠第137頁、第138頁），惟其僅能證明被上訴人退還保證金予南昌街合建案地主之時間，並未能證明蘇建忠等3人退夥之時間，上訴人以地主退還保證金之時間，據以證明蘇建忠等3人迄79年6月30日始退夥，故蘇建忠等3人應併同分擔合夥費用云云，要無足取。另依工務局之建造執照所示（見原審卷㈠第139頁至第140頁），本合建案起造人有林盛德、許登亮、許根連、 廖修古 、 黃美華 、 黃張阿娥 、 黃琇瑜 、 王彥寗 、蘇建裕及兩造共計11人，並未包含上訴人所謂之合夥人蘇建忠及李秋淵2人，故上訴人依建造執照據以證明南昌街合建案之合夥人除兩造外尚有蘇建忠等3人共5人云云，殊難採信。
⒊又上訴人主張被上訴人係執行合夥事務之人，不得請領報酬
，惟被上訴人竟於清算表列載支領車馬費、雜支費及交際費共計2,400,000元，予以侵占云云。惟合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條定有明文。本件兩造就合夥未另訂有執行合夥事務之被上訴人得請求報酬，揆諸前開規定，被上訴人固不得請求報酬，但倘被上訴人為執行合夥事務有支出費用之必要者，尚非不得請求合夥償還。核被上訴人請領前揭2,400,000元，係自75年7月25日與地主簽約迄79年6月30日解約止，被上訴人於48個月期間與地主建築商每月之車馬費、雜支及交際費50,000元，有該清算表在卷可憑，故被上訴人既非支領報酬，且被上訴人於48個月期間為合建案須與地主協商，並委請建築設計師規劃、與代書連絡土地登記，並委由傳正公司處理開工、放樣等事宜，此觀清算表列載有建築師設計費、律師公證費、傳正工程報開工、放樣等費用至明，且系爭工程亦確實已申請建造執照在案，參酌清算表列載之建號滅失重登費及代書費部分，亦據證人即代書 楊明煌 在刑事庭結證屬實（見原審卷㈠第42頁反面至第43頁）。故被上訴人為執行合夥事務，確有支出前開費用之必要，則其既係被上訴人為合夥事務所支出之費用，被上訴人於決算時統籌予以扣除，尚無所謂侵占情事。又本件合建案早於79年6月30日終結，迄今已10餘年，上訴人請求被上訴人提出前揭車馬費等雜項支出單據不僅強人所難，且車馬費、交際費、雜支等均係細雜之支出，或未有單據證明，故上訴人請求被上訴人須提出單據證明云云，不足為採。
⒋又依上訴人寄發予被上訴人台北南海郵局第1422號存證信函
所載：「根據台端於民國88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，在76年6月5日你我南昌街投資案，台端已承認你我各投資50%，…本人承認之費用為民國78年3月3日傳正工程有限公司有發票等憑證金額…，你我各負擔一半費用」等語（見原審卷㈠第100頁至第107頁），足見上訴人知悉南昌街投資案最後僅剩兩造合夥投資，且每人各出資一半，並無上訴人所稱被上訴人隱瞞另外三位股東，以及費用須由五位股東共同均攤等情存在。上訴人嗣後主張其係被上訴人自始即向上訴人謊稱本合夥係由兩造投資，致上訴人信以為真，故於前揭存證信函為如斯之記載云云。惟上訴人於刑事自訴綜合補充理由㈧狀記載：「…資金繳付後，被告（按係被上訴人）聲稱尚有蘇能傳參與合夥，因此合夥為三人」，嗣於刑事上訴補充理由狀第一點又改稱：「當被上訴人在台北地方法院提出民國75年7月25日被上訴人與股東蘇建忠及股東李秋淵與地主林盛德、許登亮、許根連3人簽約支付合建保證金收據資料後，上訴人才知悉此事」，有本院調閱原法院89年自字第62號刑事卷㈡附刑事自訴綜合補充理由㈧狀（見該卷第177頁）、本院94年度上易字第2095號刑事卷附刑事上訴補充理由狀可證（見該卷第123頁），故依上訴人前揭所陳，被上訴人早於上訴人出資時即告之另有合夥人 蘇傳能 ，上訴人當時知悉本合夥事業之合夥人非僅兩造而已。因此，被上訴人於88年2月5日清算表計載合夥僅餘2人，上訴人理應知悉甚稔，上訴人據而以前揭存證信函回復之，顯已是認本合夥事業之合夥人僅剩兩造，應屬不爭。上訴人嗣於本院主張被上訴人自始即告知本合夥僅有兩造而已，顯無可取。上訴人事後翻異其原應負擔一半之合夥費用實情，自行加入已退夥股東人數共計5人，計算出其僅須負擔263,116元費用，再依民法第179條及第697條第2項規定，請求被上訴人給付1,736,884元本息，自屬無理由。
⒌再者，被上訴人確已支付南昌街合建案之地主保證金590,00
0元、600,000元、680,000元，建號滅失重登費及代書費10,000元、開工放樣費547,680元、建築師建築費728,000等情，經證人楊明煌證明在卷，且有被上訴人提出支票、傳正工程有限公司統一發票、請款單、彰化銀行建成分行送款簿存根等在卷可參（見原審卷㈠第35頁至第37頁、第39頁至第40頁、第43頁）。又依清算表所示（見附民卷第14頁），本合建案共支出5,585,580元，減除總投資金額4,000,000元，不足1,585,580元，地主解約退款1,870,000元，減除不足1,585,580元，餘額為284,420元，兩造各分配利益為142,210元。被上訴人雖於上開清算表記載上訴人於78年間向本合建案無息借款2,000,000元，而上訴人僅歸還1,000,000元，尚欠1,000,000元云云。但上訴人業已清償該借款2,000,000元，此有上訴人提出支票3件為證（見本院卷㈠第44頁），且該支票亦經兌現在案，有借款票據明細在卷可證（見原審卷㈠第110頁）。是被上訴人於清算表記載上訴人欠其借款1,000,000元未還云云，顯有不實。是被上訴人應依清算表記載給付本合建案應分配利益142,210元予上訴人。又上訴人自陳其另欠被上訴人維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金1,384,980元，有上訴人於88年7月26日寄予被上訴人存證信函在卷可稽（見原審㈠第163頁），茲被上訴人主張按前揭金額抵銷之，則被上訴人已不負欠上訴人本合夥事業分配利益。上訴人主張被上訴人應返還合夥分配利益1,736,884元，洵屬無據，不應准許。
㈡上訴人是否已清償向被上訴人借貸之1,000,000元借款？
⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號、43年台上字第377號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人謊稱其尚未清償前欠10,00,000元
，致其誤再交付發票日77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元之支票云云，固據提出支票二件為證（見附民卷第15頁至第18頁），惟為被上訴人所否認。查，上訴人既主張非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，揆諸前開說明，上訴人自應就債務不存在之事實負舉證責任。本件上訴人主張交付發票日76年9月4日、面額1,000,000元、票號BA0000000之支票，清償其向被上訴人借貸之1,000,000元一節，經核對上訴人親書之南昌街投資款計算書所載：「借76年8月4日1,000,000元，還76年9月4日1,000,000元。A:76年9月21日借款2,000,000元、76年10月21日還款1,000,000元、76年11月10日還款1,000,000元。
B:76年10月14日借款1,500,000元、76年10月25日還款500,000元、77年1月10日還款1,000,000元。以上(A)(B)二項借款均已還清」等語（見原審卷㈠第165頁），可見上訴人知悉76年8月4日向被上訴人借貸1,000,000元，早於76年9月4日已清償完畢，上訴人知之甚稔，並記載於投資計畫書，上訴人主張被上訴人向其詐騙稱尚未清償，致其再於77年1月10日再為清償乙次，顯屬無稽，且依投資計畫書所載，上訴人於77年1月10日交付1,000,000元支票，係清償其另於76年10月14日向被上訴人所借之1,500,000元，核與76年8月4日之借款1,000,000元，顯分屬二筆不同之借款債務，故被上訴人本於76年10月14日借貸關係，收受上訴人開立發票日77年1月10日、票號E0000000、面額1,000,000元之支票，自與76年8月4日借款無關，更無上訴人指稱重覆受償情形，是上訴人本於不當得利法則請求被上訴人給付1,000,000元及利息，自屬無理由。
⒊上訴人嗣於本院主張前揭投資計畫書係其不慎誤寫，計畫書
記載76年10月14日借款1,500,000其實係其向受朋友馮太太即 陳秀容 之借款，並據提出支票二紙為證（見本院卷㈠第71頁、第72頁），惟為被上訴人所否認。查，上訴人就投資款計劃書之真正並不爭執（見原審卷㈠第148頁），且該內容為上訴人所書立，亦經上訴人自認在卷（見本院卷㈠第28頁），而依投資計畫書開宗明義即記載為「南昌街投資款」，且於文本復記載「南昌街投資款仍然是2,000,000元」，故投資計畫書顯係兩造間就南昌街合建案有關之金錢往來所為之結算，上訴人主張投資計畫書記載(B)項1,500,000記載內容實係其向陳秀容之借款云云，已不足採。況上訴人自行將76年8月4日借款1,000,000元之還款日為76年9月4日，76年8月14日借款1,500,000元，77年1月10日還款1,000,000元，已於投資計畫書記載明確，已如上述，即上訴人將二筆借款、還款金額及日期，均記載詳實，倘有重複清償，理應立即警覺查明更正，上訴人主張其記載錯誤而重覆清償之情事，殊難採信。至上訴人提出其簽發予陳秀容還款支票發票日為77年1月13日，金額為1,500,000元，及利息30,000元支票，固可證明其與陳秀容間有金錢往來，惟斷難徒憑該支票，遽謂投資計畫書記載上訴人於76年10月14日向被上訴人借款1,500,000元，實係其向陳秀容借款1,500,000元之誤載，上訴人前揭抗辯，不足採信。是上訴人就其於77年1月10日簽發票據清償其於76年10月14日所借1,500,000元，既無非債清償之情事，上訴人主張被上訴人有不當得利，並請求被上訴人返還1,000,000元本息，不應准許。
㈢上訴人得否請求馬可孛羅案第11期以後配東款？⒈上訴人是否為馬可孛羅建之出名合夥人？⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。
⑵依馬可孛羅股本名冊所載，本件合夥股東為翁俊治、江伯仱
、蘇建忠、李秋淵及被上訴人等5人，其上並無上訴人姓名，有股東名冊在卷可證（見原審卷㈠第45頁）。另由被上訴人簽發支票支付馬可孛羅建案之地主保證金，依地主簽具收據所示，其上亦僅記載上開五位合夥人姓名，並未包含上訴人在內，有該收據在卷可考（見原審卷㈠第215頁至第220頁），足見上訴人並非馬可孛羅合建案之合夥人。又被上訴人占馬可孛羅建案之出資比例20%，雖被上訴人將其中40%讓予上訴人，故上訴人出資額固可謂占整個合建案之8%（前10期），但依上訴人出資性質而觀，充其量僅係就被上訴人合夥出資20%部分另與被上訴人依60%、40%比例成立合夥關係而已.上訴人既非與前揭合夥股東互約出資經營共同事務，亦未列載於股本名冊之內，揆諸前開說明，上訴人主張其與翁俊治、江伯仱、蘇建忠、李秋淵及被上訴人就本合建案成立合夥云云，殊無足取。至上訴人主張被上訴人88年8月13日1508號存證信函雖記載：「本人要對股東會負責」，故上訴人為合夥股東云云。惟綜觀該存證信函上下文係記載：「因我是股東會的股東，你是本人的合資，而本人要對股東會負責」，已明確記載上訴人僅係被上訴人之合資者，上訴人並未出名本合夥事務，亦未直接負責合夥事業之盈虧，益證被上訴人投資本合夥事業之20%，係上訴人與被上訴人依40%、60%比例另成立合夥關係。上訴人以該存證信函證明其係馬可孛羅建案之合夥人云云，顯屬無據。
⑶又上訴人為投資被上訴人上開合建案，曾向蘇能傳、 蘇建興
、蘇建忠借款，固據提出支票為證（見本院卷㈠第146頁至第152頁），惟依上訴人自行書寫之手稿記載其自75年12月30日始行支付利息，有該手稿在卷可考（見本院㈠第195頁），故上訴人顯非於繳交股本前75年6月即出資參與本合建案至明。上訴人據以證明其為本合建案之原始股東云云，不足為採。
⑷另上訴人雖據提出本合夥事務合夥人李秋淵證明書記載：「
本人確實知悉乙○○先生（甲○○的長兄）於民國76年間確實參與：台北市信義地區…興建馬可孛羅大廈與建地投資二項事宜，並確實為上類兩項共同投資之合夥股東」（見原審卷㈠第65頁），惟對於上訴人係馬可孛羅建案之合夥人，或僅係被上訴人就該建案20%投資之合夥人，非受法律嚴格教育訓練者不甚明瞭，故斷難以李秋淵之證明書記載，遽謂上訴人與馬可孛羅建案有合夥關係，況本件合夥之合夥人究為何人已於股本單記載甚明，故上訴人既未出名投資本合夥事業，縱如李秋淵知悉被上訴人參與被上訴人投資，而謂其係馬可孛羅建案之合夥人，亦難為有利於上訴人之認定。參以蘇建裕亦出具證明書記載：「本人確實知悉甲○○先生為馬可孛羅之股東，於民國76年間確實參與：台北市○○區○○段3小段26地號…並從甲○○先生告知本人他的股份內有他的兄長（乙○○先生）參與，但一切權力（利之誤載）及義務均由甲○○先生代表並對股東負責」，有被上訴人提出證明書在卷可參（見本院卷㈠第202頁），益證上訴人主張其為馬可孛羅合建案之合夥人，不足採信。至上訴人提出其於88年7月7日致函翁俊治之信函（見本院卷㈠第158頁），係上訴人自行書寫之信函，不具證據力，上訴人據以證明其為馬可孛羅建案之合夥人云云，殊屬無據。
⒉上訴人得否請求馬可孛羅建案11期後之配東款：
⑴查，依上訴人提出本合建案增資款及配東款繳納及發放情形
（見附民卷第21頁），本合建案自75年6月25日起開始繳納投資款，迄77年4月6日繳納第10期止，而上訴人自認其僅繳納前10期之投資款，且亦因此而自77年5月13日起至79年1月22日止分配第1期至第10期配東款，故本合夥案顯係每次依其出資而結算分配利益，此觀上訴人投資10期，並分配10期配東款，且依前揭增資款及配東款繳納及發放情形記載之增資及配東之期數相當情形可證，則被上訴人抗辯馬可孛羅合夥團體配東款，乃係因應合建案之所需資金，要求合夥人臨時增資，嗣扣除實際支出各項費用，再將利潤依出資比例退還，應可採信。故合夥人配東款之分配，端視合夥人有無提出增資款為斷，倘合夥人未增資，自無請求配東款之餘地。而本件上訴人自認僅繳納馬可孛羅建案，自77年至79年間之前10期增資款共8,480,000元，並領取此段期間之29,200,000元配東款，嗣上訴人既未再繳納第11期以後增資款，自不得請求第11期以後之利益，包含配東款及事後所分配房屋在內，是上訴人主張依其8%比例請求第11期以後之19,406,723元配東款，以及合建案完成後5間房屋利益34,040,000元，共計53,446,723元云云，自無理由。至於被上訴人於88年7月21日所書之利益分配表（見附民卷第22頁），乃係被上訴人以上訴人繳納馬可孛羅建案第11期後增資款為前提所製作之分配表，然上訴人既未繳納11期之增資款項，自不能事後執與實情不符之分配表，資為兩造債權債務之計算依據。
⑵上訴人雖提出前揭1508號存證信函記載：「有關你投資本人
之投資，在股東會增資時，因你手頭不便，叫我設法，而我又得對股東會負責，所以代你向外借調，以盡股東會股東義務。股東會又有決議分屋款，本人可從分屋款中扣除，因念你我是親兄弟，在這段期間你私人財務也經常出現困難，你也經常要求我向我丈人或親戚借調，而次數也頗繁多。…㈣你投資在本人名下的資金共新台幣8,840,000元，而本人已分紅給你34,350,000元及代你償還信義5小段第29地號之土地借款8,270,000元，共分得42,620,000元，如此利潤你還不知足」（見本院卷㈠第33頁至第36頁），雖有敘及被上訴人於增資時，上訴人令被上訴人設法，所以被上訴人代向外借調云云，惟其僅係敘明當時之情境，因上訴人未有資金無從依原約定之比例為增資，故令被上訴人自行設法補足善後而已，上訴人既未委託被上訴人就其應補足之增資款向外借款，且被上訴人果亦未以上訴人名義代向外借款，此觀上訴人自陳被上訴人因私心未通知增資云云至明（見本院卷㈠第
23頁）。故上訴人以前揭存證信函據以證明其得分配第11期後之利潤云云，不足採信。
⑶再者，本件上訴人就被上訴人投資本合建案20%之前10期款
40%即8,840,000元(884萬元)，就11期後之增資款均未出資，已如前述，而本件合建案前10期之出資額共11,050萬元（2,850+2,000+3,000+100+200+100＋100+1,000+200+1,500
=共11,050萬元)，11期後增資額為37,750萬元(3,000+20,
000+1,000+1,000+1,000+1,500+3,000+3,0004,00,00050+
200=37,750)，合計出資額為48,800萬元。有上訴人提出蘇建裕提供之利益分配表在卷可考（見附民卷第21頁），即被上訴人投資本合建案前10期為1,326萬元(11,050X12%=1,326)，加上11期後20%之增資款7,550萬元（37,750X20%=7,550)，故上訴人投資884萬元，僅占被上訴人投資本合建案20%之0.0905（884/(884+1,326++7,550)=0.0905)。惟本合建案前10期之配東款為36,500萬元(4,000+2,000+6,000+5,000+3,000+2,000+1,500+3,000+5,000+5,000,000=36,500），11期後之配東款為24,258.404萬元（3,000+4,258.4040+2,000+3,200+3,0+3,000+4,000+1,000+850+70+1,000+1,2000=
24,258.4040)，合計60,758.404萬元，此經上訴人自認在卷（見附民卷第7頁），並有前揭利益分配表在卷可證，而被上訴人就前10期已領配東款為4,380萬元(36,500X12%=4,
380)，加上11期後20%為4,651.6808萬元（24,258.404X20%=4,651.6808)，再加上分得五戶房屋出售款為8,510萬元，合計被上訴人因本合建案出資20%共分配20,461.6808萬元（2,920+4,380+4,651.6808+8,510=20,461.6808)。倘依上訴人所述其投資之884萬元係延續到本合建案結束為止，則依上訴人投資被上訴人0.0905比例計算，上訴人全部亦僅得分配1,851.7821萬元（20,461.6808X0.0905=1,851.7821），但上訴人自認其已分配前10期款2,920萬元，顯已超過實際應分配之利益，則上訴人就10期後之分配款亦不得受分配為是。上訴人未繳納11期之增資款，卻仍要依投資被上訴人40%比例分配全部利益，顯屬無據。
⒊上訴人本於民法第179條及第541條規定，請求被上訴人給付
馬可孛羅建案53,446,723元，經抵銷14,200,000元後，被上訴人請求39,246,720元本息，亦無理由，不應准許。
㈣被上訴人就第29號土地合建案是否侵占3,300,000元配東款
？⒈上訴人於89年8月10日刑事自訴補充理由㈤狀敘稱：「信義
第29地號共向台灣中小企銀借款172,000,000元，借款及還款過程如下：第1次…共計66,000,000元，全數提供給馬可孛羅建築案使用，沒有分配給股東…」等語（見原法院刑事卷㈡第25頁至第26頁），經核與臺灣中小企銀仁愛分行提供取款憑條及簽發9紙台銀支票等資料所示，上開款項係用以支付購地費用相符（見原審卷㈠第47頁至第53頁）。而第29號土地合建案係於87年8月2日第2次貸款106,000,000元，始將其中103,000,000元列為配東款分配等情，此有合建案之配東表在卷可參（見原審卷㈠第166頁），益徵被上訴人所辯第29號土地合建案之第1次銀行貸款66,000,000元部分，並未分配予合夥人一節，堪予採信，則上訴人主張被上訴人侵吞3,300,000元之配東款云云，即無可信。
⒉至被上訴人於被訴侵占等刑事案中提出答辯狀雖記載已將
66,000,000元分配予各股東，固據上訴人提出刑事答辯續㈦狀在卷可參（見本院卷第81頁），惟其既與前揭事證不符，此部分不能為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人本於民法第179條及第541條規定，請求被上訴人給付
第29號土地合建案之3,330,000元本息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利、民法第697條第2項及同法第541條規定，請求被上訴人給付上訴人59,483,607元本息(1,736,884+1,000,000+53,446,723+3,300,000=59,813,607），自屬無據，不應准許，則上訴人請求前開金額，扣除被上訴人為上訴人代墊馬可孛羅建案之增資款14,200,000元為44,283,604元（上訴人就馬可孛羅建案部分僅請求53,446,720元），及其中43,283,604元部分自90年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月15日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。