裁判字號：最高法院97年台非字第71號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：業務侵占等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年七月十一日定應執行刑之確定裁定（九十一年度聲字第八四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院三十三年非字第十九號判例要旨參照）。經查，本件被告犯下列三罪：甲、於八十五年十月十一日因業務侵占罪，經台灣高等法院判處有期徒刑七月，於八十八年一月二十六日確定。乙、於八十四年十月二十七日因行使偽造私文書罪，經台灣高等法院判處有期徒刑五月，於八十八年八月五日經最高法院判決確定。丙、於八十八年六月間至八十八年八月十六日止，因連續行使變造人民團體立案證書罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三月，於九十一年一月三十一日確定。有各該判決書（影本）及台灣高等法院九十六年度聲減字第四一六二號裁定，附卷可稽。依上開犯罪時間及裁判確定之時間，上開乙罪係在甲罪裁判確定前所犯；丙罪係在甲罪裁判確定後所犯。依刑法第五十三條之規定及首開判例意旨，法院為定應執行之刑之裁定時，自應僅就甲、乙兩罪定其應執行之刑，方為適法。而丙罪則與刑法第五十條、第五十三條規定不合，不併合處罰。乃原裁定不察，竟就丙及甲、乙三罪，合併定其應執行之刑，其裁定自有不適用法則之違法。案經確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，惟應以裁判確定前犯數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後，與前罪之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條之規定，定其應執行刑。司法院釋字第九十八號解釋意旨亦釋明：裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。經查被告甲○○所犯業務侵占罪、行使偽造私文書罪、行使變造人民團體立案證書罪等三罪，經法院分別判處罪刑，如原裁定附表所載，有各該判決存卷可稽。惟上開附表所列被告所犯業務侵占罪於民國八十八年一月二十六日判決確定，則於該案判決確定前所犯之罪，始得依刑法第五十三條規定定其應執行之刑。查被告所犯行使偽造私文書罪之犯罪時間為八十四年十月二十七日，固可依法定應執行之刑，惟被告所犯行使變造人民團體立案證書罪之犯罪時間為八十八年六月間至同年八月十六日止，已在前案判決確定之後，依前開說明，應不在數罪併罰規定之列，不得一併與其他二罪定其應執行之刑。乃原審未予查明，竟將之一併定其應執行之刑為有期徒刑一年一月，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
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