裁判字號：最高法院97年台非字第69號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第六九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年六月三十日定應執行刑之確定裁定（八十八年度聲字第六八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴；又裁判確定前犯數罪者，始併合處罰，刑法第五十條規定甚明。查本件受刑人甲○○所犯附表編號１罪判決確定日期為八十六年九月九日，編號２罪之犯罪日期在該判決確定之前，合於數罪併罰條件。惟編號３罪之犯罪日期為八十五年十月間至八十六年十一月十一日止（見台灣高等法院八十八聲字第六八九號卷七頁反面、十一頁），顯在編號１罪判決確定之後，並不合數罪併罰要件。原審未加詳查，逕就附表編１、２、３罪裁定合併定其應執行刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，惟應以裁判確定前犯數罪為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪科刑裁判確定後，與前罪之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條之規定，定其應執行刑。司法院釋字第九十八號解釋意旨亦釋明：裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。經查被告甲○○所犯施用安非他命、轉讓禁藥、販賣安非他命等三罪，均經法院判決確定，而所犯施用安非他命罪，經台灣高等法院於民國八十六年九月九日判決確定，則於該案判決確定前所犯之罪，始得依刑法第五十三條規定定應執行之刑。查被告所犯轉讓禁藥罪之犯罪時間為八十四年十二月底至八十五年五月間，固可依法定應執行之刑，惟被告所犯販賣安非他命之時間為八十五年十月間至八十六年十一月十一日止，依前開說明，應不在數罪併罰規定之列，不得一併與其他二罪定其應執行之刑。乃原審未予查明，竟將之一併定其應執行之刑為有期徒刑八年，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
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