裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲再字第89號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲再字第89號再審聲請人即自訴人乙○○被告甲○○
丙○○上列聲請人因被告等業務過失傷害案件，對於本院中華民國98年3月24日94年度上易字第716、720號確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院92年度自字第439號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即自訴人（下稱聲請人）乙○○聲請意旨略以：㈠被告丙○○部分：
⒈原審判決書第8頁「對舟狀骨骨折之病患，正確施以Ｘ光片
檢查之部位應為足部Ｘ光片，本件自訴人於民國90年12月26日前往中國醫藥大學附設醫院急診室就診時，因當時主訴為右手部及右足踝疼痛，是以被告丙○○亦僅安排右手部及右足踝Ｘ光攝影檢查，有急診病歷、檢查報告及行政院衛生署
96年7月30日衛署醫字第0960204416號鑑定報告書鑑定意見
（二）在卷（見原審卷二第5至8頁、本院卷一第119頁、本院卷三第31頁）。本件自訴人於90年12月26日接受中國醫藥大學附設醫院急診住院醫師即被告丙○○診斷時，其舟狀骨在Ｘ光片上已呈現完全性骨折，但因當時自訴人主訴之疼痛部位為右足踝，而非足背之舟狀骨部位，且足供判斷之Ｘ光片亦僅係足踝部位，而非用以判斷舟狀骨部位之足部Ｘ光片，依上開證人 李文宏 、 王芳英 之證詞及醫事審議委員會之鑑定結果，本件被告丙○○為自訴人看診時，僅係住院醫師，尚非骨科專科醫師，依當時僅有之實務臨床經歷上，確實難以要求僅取得醫師證書3個月餘之被告丙○○有立即判斷出自訴人有舟狀骨骨折之可能性。」查自訴人主訴為「足部劇痛」，自訴人非醫療專業，自不可能主訴「右足踝」，被告丙○○誤判就指示拍攝Ｘ光片的部分有疏失，醫師及醫院管理法不周明顯違法。
⒉原判決（第8、9頁）雖謂「本件被告丙○○於90年12月26日
在急診室，為車禍到院就診之自訴人診療時，雖未立即診斷出自訴人有舟狀骨骨折，然對於當時處於腫痛之自訴人，給予止痛及消腫藥物，並囑咐門診回診繼續治療一節，有中國醫藥大學附設醫院92年10月31日院歷字第92103930號函附之症歷影本附卷可稽（見原審卷二第4至8頁），依上開急診病歷上，在護理指導欄已記載請自訴人至外科門診追蹤檢查治療，且給予衛教單張，護理記錄欄上並記載教導病患在患處二日內先執行冰敷等內容，核與證人即自訴人母親 陳麗香 於原審審理時亦證稱：當送去急診，有拍攝Ｘ光片，是被告丙○○看的，他說骨頭沒有斷，回家冰敷就可以了等情亦相符合，可知，被告丙○○在為自訴人給予止痛及消腫藥物後，確實有告知自訴人應回診接受進一步診療，雖自訴人指稱上開病歷內容已遭竄改，被告丙○○並未告知回診云云，然所述既無證據可佐，實難採信為真正。」惟查，前揭急診病歷僅有護士 林冠妤 之簽名，但病人或家屬簽名欄位卻無自訴人或自訴人母親陳麗香之簽名，該急診病歷是否臨訟偽造，甚為可疑，原審疏未探究病人或家屬未在該急診病歷上簽名之原因為何，逕將該急診病歷採為對被告丙○○有利之證據，似嫌率斷。況且林冠妤寫回診外科，丙○○竟偽稱骨科，前後說詞明顯說謊，此證已明顯偽假。
⒊刑法第284條第2項前段業務過失傷害，乃以怠於業務上必要
之注意為成立要件。被告丙○○怠惰誤判Ｘ光片故草率處理。自訴人難忍劇痛，要求請骨科醫師看診，該急診醫師丙○○不理，不准一日掛號2次，該院急診醫師不會看Ｘ光片，又不接受傷者（自訴人）訴求。被告丙○○傲慢態度之故意，而延續釀成自訴人信賴醫治成殘之結果。Ｘ光判讀醫師 劉伯邦 於90年12月28日才判讀，被告丙○○及甲○○2人是90年12月26日判讀，其推卸給劉伯邦，顯然推卸責任。不能因為被告丙○○只有拿到醫師執照3個月，就認為其沒經驗而無過失。
㈡被告甲○○部分：
⒈原判決復謂「本件被告甲○○係中醫師，依法令之規定，不
得執行Ｘ光檢查單之開具及判讀，業經證人即中華民國中醫傷科理事長 黃蕙棻 於本院審理時具結證稱：我們從84年以後就規定中醫師不能夠開立Ｘ光檢查單，因為非屬專業，亦不可以判讀Ｘ光片等語（見本院卷四第201頁背），並有行政院衛生署84年11月28日衛署醫字第84062300號函在卷可稽（詳被告甲○○上證1），且自訴人於90年12月26日前往中國醫藥大學附設醫院急診室接受治療時，當時急診醫師及放射科醫師所為Ｘ光檢查報告，均未判讀出自訴人有足舟狀骨骨折之傷害，已詳述如前，並有自訴人之中國醫藥大學附設醫院急診病歷及Ｘ光檢查報告在卷可稽，被告 陳佑泰 因屬中醫師，依法令之規定，既無開立Ｘ光檢查單及判讀之權限，基於信賴有使用科學儀器進行檢查之急診醫師及放射科醫師對於自訴人腳傷所為之Ｘ光檢查報告之認定結果，亦即自訴人係右足踝扭傷，伴隨左膝、右手指疼痛，而進行中醫傷科之治療，實難認被告甲○○於90年12月26日對自訴人進行診療時，對於西醫有Ｘ光片加以輔助下亦未能即時判讀出有足舟狀骨骨折，被告甲○○亦有疏未以中醫望聞問切之方式診斷出自訴人足舟狀骨骨折症狀之過失。」等語，然90年12月26日自訴人於接受被告甲○○診療時，甲○○開單據叫自訴人母親陳麗香去急診室借急診時之Ｘ光片予被告甲○○看，當時其在看過Ｘ光片後，以肯定語氣對自訴人及自訴人母親陳麗香說沒有骨折，被告甲○○既自知自己係中醫師，何以當時竟違反不得判讀Ｘ光片之規定並告知病患沒有骨折！又被告甲○○診療當時，只有Ｘ光片而已，彼時Ｘ光片之檢查報告根本尚未出爐，何以原審不查，竟仍採信被告甲○○自稱診療當時有信賴急診醫師及放射科醫師對於自訴人腳傷所為Ｘ光檢查報告之結果？中醫師甲○○未得確認自訴人沒骨折前就行推拿扭轉法，90年12月26日開始推拿扭轉使骨折更形惡化，豈不是甲○○有過失，醫院管理不周也有疏失。
⒉原判決又以「自訴人上開 吳喬治 外科及中國醫藥大學附設醫
院等病歷上登載使用之健保卡卡號，均為J卡（見原審卷一P
22、115），可知自訴人於90年12月27日、29日接受被告甲○○中醫療法之同日，亦曾使用同張健保卡前往吳喬治外科接受治療，足見，被告甲○○業已知悉自訴人有另向西醫外科求診」。惟查，健保卡之掛號及蓋章等事宜，在中國醫藥大學附設醫院無庸由醫師或中醫師親自處理，通常均由櫃台行政人員或助理為之即可，即非由被告甲○○本人親自為之，何以原審竟得以此理由謂被告甲○○已知悉自訴人有另向西醫外科求診？況且被告甲○○有無業務過失，應以其個人有無怠於業務上必要之注意為斷，被告甲○○在診療4個月左右時間，疏未注意自訴人如為單純足踝扭傷，何以如此長之治療期間均未能治癒？似不應將被告甲○○有無業務上之過失，與其他醫師有無發現自訴人骨折混為一談。
⒊甲○○是中醫中傷骨科醫師，其專業範圍包括骨折接骨脫臼
受傷，此有門診時間表可證。中醫傷科有看Ｘ光片（設有Ｘ光片照燈），甲○○叫病患母親拿急診Ｘ光片給他看，並開診斷證明書6張。扭挫傷也是不可推拿按摩，因為此種作法反而會加重病情，更何況病患已骨折，用推拿扭轉按壓，這更加重骨折斷裂移位。自訴人出院後才去吳喬治那看診，是因為自訴人被中醫傷科之被告甲○○扭轉的更加痛，如證人黃蕙棻說骨折動它會痛死，晚上痛得無法入睡，才去吳喬治那裡看診。吳喬治（小兒、內科）他沒看急診Ｘ光片，依自訴人主訴中國（醫藥學院附設醫院）照Ｘ光片診斷扭挫傷，所以吳喬治也照記寫扭挫傷，西醫腳傷是不會推拿也不會去動腳，只拿止痛藥而已。那時即使自訴人也不知急診Ｘ光片已骨折，中醫被告甲○○醫了4個月，腳腫痛、變曲無法走，向被告甲○○講怎麼彎曲，他說彎在正常內沒關係，之後推拿就更大力向外轉，自訴人腳彎曲很傷心，才到803看診，第1次沒拿急診Ｘ光片，王芳英叫自訴人下次拿急診Ｘ光片一看，說明顯骨折才知舟狀骨折且粉碎移位，甲○○診療高達4個多月，中間沒改善，為何不積極馬上轉診別科，明顯有過失，甲○○推卸責任說不會看Ｘ光片，那他叫自訴人母親拿急診Ｘ光片給他看，並開了6張診斷證明書給自訴人，他誤導自訴人，又錯誤治療推拿術等等，治療4個多月致自訴人成殘，又害自訴人（拖延）骨折第一時間之接骨時間，其違法誤導自訴人。治療期間把骨折用力推拿扭轉揉壓，更把骨折更折斷，更折開移位，這更嚴重二度傷害。治療期間，自訴人被推拿折得叫痛哭，被告沒警覺還說痛才會好，這種4個多月的折磨，王芳英、李文宏看急診Ｘ光片明顯骨折，並在急診Ｘ光片上劃上骨折位劃圈，明顯骨折位置，李文宏診斷證明明顯骨折，急診Ｘ光片明顯骨折，90年12月26日至91年4月16日在中國醫藥大學附設醫院中傷科治療。803醫院丁○○○○證詞：急診Ｘ光片，第一她是完全骨折，第二她是一個移位性骨折，她不是一個疲勞性骨折，她是斷了就已經全斷，而且她已經移位了，骨離開原來的位置，整個腳背移位了。原審判決漏未審酌上揭已存在之證據，為此爰於法定期間聲請鈞院准予再審，以弭平自訴人椎心泣血之痛楚與悲憤。
二、按「有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：一、有第420條第1款、第2款、第4款或第5款之情形者。二、受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。三、受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者。」刑事訴訟法第422條定有明文。次按「無罪之判決確定後，如原判決所憑之證物，已證明其為偽造或變造者，為受判決人之不利益，固得聲請再審，但刑事訴訟法第420條第2項所謂已證明其為偽造或變造，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限之規定，應同樣有其適用。」「再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。刑事訴訟法第422條第2款所稱『發見確實之新證據』，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言；至於原確定判決之事實基礎是否確能因該證據而動搖，原確定判決是否確能改為更不利之判決，則屬裁定開始再審後按通常審判程序依嚴格證明法則所應調查判斷之事項。惟所謂顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決，其僅憑據以聲請再審之新證據即能單獨達此程度者，固無疑義，其就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價而能達此程度者，自應認為具此顯著性。」（最高法院69年臺抗字第176號判例、90年度臺抗字第168號判決意旨可資參照）。
三、本院查：㈠就被告丙○○部分：
⒈聲請人認被告丙○○誤判所拍攝Ｘ光片的部分有疏失，惟查
，關於此部分證據，原確定判決已於判決書中詳載「依證人李文宏於本院審理時證稱：急診醫師在急診當時止痛、消腫、藥物，再告知病患回診追蹤之療法，是合理的，一般急性外傷的處理原則，壓迫、抬高、冰敷，然後再回門診追蹤等語（見本院卷四第121頁背），及證人王芳英於本院審理時亦證稱：急診醫師不是專科醫師，可能只是一個急診專科或住院醫師，不可能每一科都這麼了解，所以做檢傷分類是第一步的責任、急診醫師檢傷分類，將本件自訴人分到骨科，請翌日到骨科之做法，是可以接受的等語（見本院卷四第129頁），可知，醫學係經驗之累積，對於專科領域，本難期待甫取得證照之醫師，與專科醫師有同一注意可能；本件被告丙○○在急診室為自訴人看診時，以當時被告丙○○取得醫師證書不到4個月之學經歷，對於自訴人主訴部位及足踝部位之Ｘ光片，實難期待有判斷出自訴人已存在舟狀骨骨折之情事，惟被告丙○○雖僅為住院醫師，但既已依當時急診醫療處理模式，先給予自訴人止痛、消腫藥物，並建議冰敷，及回診接受進一步追蹤治療，被告丙○○之治療，實已符合急診醫療常規，茍自訴人按被告丙○○之醫囑，回診接受門診專科醫師之追蹤，當可即早判斷出其足背之舟狀骨已有骨折，並獲得治療，是以，以被告丙○○當時之學經歷，雖無法在急診時立即判斷出自訴人有舟狀骨骨折，惟既已給予藥品等適當之處置，並告知應回門診治療，尚難認被告丙○○有何疏失之處」，聲請人再為此部分爭執，尚屬無據，且與上開再審之規定不符。
⒉聲請人另以急診病歷已遭竄改，被告丙○○並未告知回診云
云，惟就卷內資料觀之，並無急診病歷已遭竄改之證據，且此部分亦未經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足，自亦與上開再審之規定不符。
⒊聲請人又以「被告丙○○怠惰誤判Ｘ光片故草率處理，自訴
人難忍劇痛，要求請骨科醫師看診，該急診醫師丙○○不理，不准一日掛號2次，該院急診醫師不會看Ｘ光片，又不接受傷者（自訴人）訴求，被告丙○○傲慢態度之故意，而延續釀成自訴人信賴醫治成殘之結果。」惟並無證據足以證明自訴人此部分指訴為真，退萬步言，即便其此部分所述為真，惟其於90年12月26日甫結束右足踝部位之急診治療後，隨即轉往同醫院中醫傷科就診，亦為其所自承，其尚且於翌（27）日，再自行前往吳喬治外科診療，亦有吳喬治外科診所病歷在卷可參，則其顯然並未受到被告丙○○所言影響，況且病患欲至何醫院何科別診療，亦非他人（包含被告丙○○）所得以影響，聲請人以此理由聲請再審，亦屬無據。
㈡就被告甲○○部分：
⒈原審已述明：「本件自訴人在接受被告甲○○以中醫療法
治療前，業已先行在中國醫藥大學附設醫院急診室進行Ｘ光拍攝，並經西醫判讀僅右足踝扭傷，並未判讀自訴人尚有足舟狀骨骨折，且自訴人在接受被告甲○○治療期間，尚於90年12月27、29、31日及91年3月16、30日自行前往吳喬治外科、於91年4月3日前往國軍臺中榮總醫院，接受上開醫院西醫師對其受傷之足部進行診療，上開醫院之門診醫師亦無一判讀出自訴人有足舟狀骨骨折，且均僅判斷自訴人係右足踝扭挫傷，亦有吳喬治外科診所病歷、國軍臺中總醫院病歷在卷可按」，顯見若非專業骨科醫師，實難自上開Ｘ光片判讀自訴人尚有足舟狀骨骨折，自難苛責中醫師之被告甲○○得以自該Ｘ光片中正確判讀。另被告甲○○即便有違反規定而判讀Ｘ光片，亦難謂與聲請人之受傷或延誤治療間有何相當因果關係，自難執此為其聲請再審之論據。
⒉聲請人另質疑健保卡之掛號及蓋章等事宜，在中國醫藥大學
附設醫院無庸由醫師或中醫師親自處理，通常均由櫃台行政人員或助理為之即可，既非由被告甲○○本人親自為之，何以原確定判決竟得以此理由謂被告甲○○已知悉自訴人有另向西醫外科求診一節。惟查，在健保卡尚屬紙卡之時代，健保卡均會附隨於病歷一併檢送醫師，此為公眾週知之事實，則被告甲○○自可自該健保卡查知上情，且本案自訴人於被告甲○○診療期間，亦自行於96年12月27、29、31日及91年3月16、30日前往吳喬治外科、於91年4月3日前往國軍臺中總醫院，接受上開醫院西醫師對其受傷之足部進行診療，上開醫院之門診醫師亦無一判讀出自訴人有足舟狀骨骨折，而均僅判斷自訴人係右足踝扭挫傷，已如前述，則即便被告甲○○於當時有建請聲請人轉診，是否即會使聲請人痊癒，亦非無疑，故此兩者之間是否存有相當因果關係，亦有疑義。
況聲請人所提此節，亦難謂係所謂之「確實之新證據」。
㈢按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，
均屬事實審法院之職權，倘其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，自不得任意指為違法。本件原確定判決已就其取捨判斷而得心證之理由說明甚詳，聲請人就原確定判決取捨證據之職權行使，徒憑己見，而為爭執，並無再審意旨所稱有「確實之新證據」，或有何足以動搖原確定判決，足認被告等有應受有罪判決之犯罪事實，自難據為聲請再審之理由。綜上所述，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。至於被告等或渠等所屬之中國醫藥學院附設醫院若就本案有民事上之醫療疏失責任，聲請人自得另依民事途徑請求，以尋求弭補救濟，惟此與本案是否具再審理由，則屬無涉，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年7月29日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官蘇昭文中華民國98年7月29日