裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第678號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第678號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3132號中華民國98年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第13681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣丙○○與甲○○為朋友關係。甲○○於民國93年10月間，向案外人 王照惠 購買坐落臺中市○○區○○段142之2地號土地上之門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○巷○號12樓之1之房地（下稱系爭房地），因欲爭取較高之貸款額度，經友人 張寶樹 同意後，將系爭房地於93年11月26日借名登記在張寶樹名下以其名義向陽信商業銀行左營分行（下簡稱陽信銀行）貸得新臺幣（下同）165萬元，並徵得張寶樹同意，日後得逕以張寶樹名義辦理系爭房地之相關權利移轉、設定或變更登記等事宜。矧丙○○得知甲○○購置系爭房地之事後，因其欲向銀行辦理貸款，名下須有不動產做為財力證明，遂於93年底某日，在高雄市三民區某清粥小菜店內，對甲○○請託稱：伊欲向銀行辦理貸款，名下要有不動產作為財力證明，故欲借用系爭房地登記在伊名下，待登記後3個月，伊即返還登記云云，甲○○鑒於丙○○允諾於過戶3個月後即將返還登記，遂同意丙○○之請求，同意將系爭房地所有權過戶至丙○○名下，並將系爭房地之所有權狀、張寶樹之戶籍謄本、印章及印鑑證明等均交付予丙○○，授權丙○○得據以辦理系爭房地之移轉登記等處分事宜。丙○○明知其與甲○○間就系爭房地並無任何買賣關係，竟基於使公務員登載不實事項之犯意，於94年3月間委託不知情之代書戊○○，以系爭房地業於94年3月1日出賣予丙○○為由，由戊○○於94年3月14日11時10分，持相關證件資料向臺中市中正地政事務所不知情之該管公務員，申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，使該管公務員將系爭房地之所有權以買賣為原因，於94年3月15日由張寶樹移轉登記予丙○○名下之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊等公文書上，並據以核發土地及建物之所有權狀等公文書，使丙○○取得系爭房地之所有權，並足生損害於地政機關登記及稅捐稽徵機關課稅業務之正確性及甲○○本人。嗣3個月期限屆至（按應為94年6月中旬左右），丙○○並未依約將系爭房地之所有權回復原狀，移轉登記予甲○○或其指定之人，而丙○○擔任債務人好麥佳通訊科技有限公司（下簡稱好麥佳公司）向中華商業銀行（下簡稱中華商銀）借貸100萬元之連帶保證人，因好麥佳公司自95年7月起未依約繳款，中華商銀遂於95年7月1日查封丙○○名下之系爭房地，同年7至9月復遭好麥佳公司債權人（中華商銀〈嗣讓予馬來西亞商富析資產管理股份有限公司〉、臺灣中小企業銀行、寶華商業銀行、慶豐商業銀行）陸續聲請假扣押在案，96年間甲○○復尋覓丙○○無著，系爭房地終於96年9月間，經另案陽信商業銀行（下簡稱陽信商銀）聲請拍賣抵押物事件，並於97年7月間拍賣在案。
二、案經甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人丁○○於檢察官偵訊時已具結證述在案，且依據偵查庭開庭過程及筆錄記載，可徵證人丁○○於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，又被告於原審審理時，業向原審聲請調查證人丁○○，經原審於審理期日踐行交互詰問並予被告及選任辯護人詰問及對質之機會，有原審審理筆錄在卷可查，既已於原審審理中經補正詰問程序（見原審卷第154頁背面至第156頁），當已完足為合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨可資參照），且本院審酌證人丁○○於偵訊中之證述內容，尚無不當取供之情形，選任辯護人雖以「證人丁○○偵訊之證述內容前後矛盾」為由，據而爭執其證據能力（見本院卷第92頁），惟核諸上開說明，選任辯護人之爭執事項應屬「證據證明力」之問題，尚與前述法條所規定之「顯有不可信之情況」無涉，是證人丁○○於偵訊時之證述，仍應認有證據能力。其次，證人張寶樹於偵訊時亦已具結證述在案，而依據偵查庭開庭過程及筆錄記載，可徵證人張寶樹於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，又被告及選任辯護人於本院審理時，未向本院聲請詰問調查之，亦未爭執其證據能力，當認屬反對詰問權之放棄，綜上所述，亦應認為證人張寶樹於偵查中之證述，亦有證據能力。至於其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序而引用作為證據之下列被告以外之人於審判外之陳述，迄言詞辯論終結時，檢察官、被告及選任辯護人均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認均已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）丙○○固對於告訴人甲○○將系爭房地之所有權狀、案外人張寶樹之戶籍謄本、印章及印鑑證明等資料交付予伊後，伊另行委請戊○○以系爭房地業於94年3月1日出賣予伊為原因，由戊○○持相關證件資料向臺中市中正地政事務所申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，並於94年3月15日由案外人張寶樹名下移轉登記至伊名下等情均坦承不諱，然矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：當初是甲○○向伊借錢，但借錢時間忘記了，在伊店裡面（即高雄市○○區○○路通訊行）借了30萬元，他說他有需要跟伊借，那時候因朋友一場，沒有書立任何書面資料，也沒有人看到，因為是在伊店裡打烊後才借錢的，當時約好3個月要還錢，過戶完的3個月要還錢，如果他在3個月內還錢就算抵押，如果3個月後沒有還，房子就算伊跟他買的，後來告訴人果真沒有還錢，系爭房地就算是伊所有云云。
三、經查：㈠告訴人甲○○係於93年10月間，購買系爭房地，因欲爭取較
高之貸款額度，經案外人張寶樹同意後，將系爭房地於93年11月26日借名登記在案外人張寶樹名下，並徵得案外人張寶樹同意，日後得逕以案外人張寶樹名義辦理系爭房地之相關權利移轉、設定或變更登記等事宜，被告於93年底某日，在高雄市三民區某清粥小菜店內，向告訴人稱：伊欲向銀行辦理貸款，名下要有不動產作為財力證明，故欲借用系爭房地登記在伊名下，待登記後3個月，伊即返還登記等情，告訴人應允後，將系爭房地之所有權狀、案外人張寶樹之戶籍謄本、印章及印鑑證明等物均交付予被告，俾使被告得以辦理移轉登記等處分事宜，又告訴人與被告間實際上就系爭房地並無買賣關係，被告係自行委託代書戊○○，以系爭房地業於94年3月1日出賣予被告為由，由代書戊○○於94年3月14日11時10分，持相關證件資料向臺中市中正地政事務所申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，而於94年3月15日由案外人張寶樹名下移轉登記於被告名下等情，業經告訴人甲○○以證人身分於原審具結證明屬實，並經證人張寶樹、丁○○於偵訊時及證人丁○○、戊○○於原審審理時具結證述在卷（見他卷第22、43至45頁、原審卷第154至160頁）可佐，且有系爭房地權利登記查詢資料、臺中市中正地政事務所97年3月12日中正地所資字第0970003244號函檢附之系爭房地異動索引及94年3月14日第080550號登記案件資料（含土地登記申請書、土地增值稅免稅證明書、土地╱建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、印鑑證明等）、系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本、告訴人於93年10月間以張寶樹名義與王照惠簽立之不動產買賣契約書等存卷（見他卷第4、7至19、25至26、32至34頁）可查。
㈡被告雖辯稱係因告訴人甲○○向其借貸30萬元，故將系爭房
地以買賣為原因過戶予伊名下云云，然為告訴人甲○○堅決否認，被告復未能提供借貸30萬元之證明，所述已難認屬實。稽之被告於偵訊時先供稱：「告訴人的房子過戶給我之前，告訴人有來跟我借30萬元，因為告訴人房子已經有向銀行借錢，【所以我要他把房子過戶給我當作抵押】。」（見他卷第40頁），於原審改稱：「甲○○在過戶前向我借30萬元，【甲○○說要以系爭房地抵押給我做擔保。】」（見原審卷第24頁），於本院又改稱：「當時約好3個月要還錢，過戶完的3個月要還錢，如果他在3個月內還錢就算抵押，如果3個月後沒有還，房子就算我跟他買的。」「（誰主動說房子要給你擔保？）【是我要求的】。」「當初他跟我借錢時，我有點擔心他狀況不好，【所以我才希望他提供抵押】。」（見本院卷第52、53頁背、73頁背），其前後供述不符至明。況被告既然供稱告訴人向其借貸30萬元，如於3個月內還款則系爭房地當作抵押，3個月沒有還款，系爭房地即為伊所有云云，其復供稱自告訴人提供系爭房地到辦理所有權移轉登記僅約2個星期（告訴人拿資料給被告約1星期，被告再請代書辦理過戶約1星期左右），可見被告於94年3月15日將系爭房地過戶予其名下之際，原約定「3個月內返還」之條件根本尚未成就，何以被告擅將系爭房地以買賣為原因過戶予伊名下，而不僅設定抵押為已足，致將來告訴人如能於約定3個月內期限返還時，被告尚須支付相關手續費用、耗費時間、精神，再將系爭房地過戶回告訴人名下，其前後供述漏洞百出，且違反常情，要無可信。況且告訴人自93年底同意將系爭房地過戶予被告名下後，仍然繼續繳付先前其以張寶樹名義向陽信商銀貸款165萬元本息部分，直到96年3月15日為止，有陽信商銀檢送告訴人甲○○繳付本息之繳款記錄、資金往來明細資料等件附卷（見原審卷第65至71頁）可參，果告訴人確有向被告借貸30萬元，而同意以系爭房地過戶予被告作為借貸清償要件，則其積欠被告僅有30萬元，先前其係以235萬元價格向前手王照惠購買（見他卷第32頁不動產買賣契約書上載總價），於嗣後遭拍賣時仍有221萬5千元之價值（見原審卷第175頁鑑估摘要表），即便以陽信商銀借貸時不動產鑑估表（見原審卷第41頁）多半較市價為低者亦尚有183萬6155元之價值，被告貸得165萬元，扣除告訴人事後陸續繳付之本息，系爭房地非如被告所述並無殘餘價值可言。告訴人猶自允諾被告借用登記後仍繼續繳付本息不輟，其顯仍認系爭房地為其所有，始繼續不斷繳付本息使然，此由其於原審具結證稱：伊認為本息還是由伊繳納，只是應該要將系爭房地之貸款自張寶樹處過戶至被告名下之語（見原審卷第150頁背）可明，益徵被告辯解係因告訴人甲○○向其借貸30萬元，故告訴人同意移轉過戶予伊云云，係屬不實。
㈢查被告對於委託代書戊○○辦理系爭房地所有權移轉之時，
其與告訴人確無買賣系爭房地之事實（即1方支付購買系爭房地價金，1方同意移轉標的物所有權予他方）亦供認不諱，足見被告確實有以虛偽買賣為原因委託不知情之代書戊○○辦理所有權移轉登記，由戊○○代為送件使不知情之地政人員將上開虛偽買賣之不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊等公文書上，據以核發土地及建物之所有權狀等公文書，使被告取得系爭房地之所有權，而犯使公務員登載不實罪責，已臻明確。至告訴人甲○○亦明知其與被告間並無任何買賣、贈與或信託等關係，仍同意將系爭房地所有權移轉過戶予被告，雖被告於94年3月14日委託代書戊○○辦理系爭房地之所有權移轉登記時，戊○○於原審證稱伊並未見過告訴人，系爭房地之移轉登記伊只有與被告接觸過（見原審卷第159頁背），然告訴人已於93年底將辦理過戶所需文件均交付被告，且同意其辦理過戶手續，並授權被告處理過戶事宜（見原審卷第154頁），至告訴人甲○○雖明知其與被告間並無任何買賣之關係，仍同意將系爭房地所有權移轉過戶予被告，惟代書戊○○於原審證稱本案係被告親自委託伊辦理，並沒有見過告訴人，告訴人甲○○於原審亦證稱：「（你交給被告的資料，是否就已經足夠辦理過戶登記，不需要張寶樹簽字？）當時我不曉得，我認為辦過戶時，當事人會到場簽字表示同意。」（見本院卷第150頁背）足見被告將系爭房地委託代書戊○○辦理之際，係單方面決定以買賣為原因辦理所有權移轉登記。被告雖於本院改供稱告訴人甲○○一開始就說要將系爭房地以買賣為原因過戶予伊，告訴人甲○○亦知悉要以買賣為登記原因，然其辯解稱係因為告訴人甲○○向其借貸30萬元，才將系爭房地過戶至伊名下云云，為本院所不採，已如前述，則其基上辯解所為供述，復僅為被告單方面之說詞，尚難遽採。告訴人甲○○事前固然同意被告辦理系爭房地所有權之移轉登記並授權其辦理，惟其係「在過戶後3個月返還系爭房地」之前提下，同意將系爭房地「過戶」至被告名下，至於過戶原因為買賣、贈與、信託，不一而足，告訴人甲○○又於事後方悉被告已將系爭房地過戶之事，縱如告訴人甲○○事前授權被告辦理過戶事宜，而有以「買賣」原因辦理之不確定故意，惟究難認告訴人甲○○於被告委請代書戊○○辦理系爭房地過戶之際，「明知」係以「買賣」為原因而辦理移轉登記，而有直接故意，故此部分尚難認定告訴人甲○○與被告共犯使公務員登載不實犯行，附此敘明。被告雖於上訴理由書狀暨辯護人之刑事辯護意旨狀均表明欲聲請證人 莊永昌 ，欲證明系爭不動產確係告訴人甲○○用以抵銷其原積欠被告之債務（見本院卷第10、87頁），然觀被告於原審原亦表明聲請傳訊上開證人，其待證事實為「證明被告當時經濟狀況良好，常由被告支應一切開銷」（見原審卷第92頁背），於本院始又更異其待證事項如上，是否屬實，不無可疑；況且被告於偵訊及本院行準備程序時均供稱告訴人甲○○向其借貸之時，沒有人在場，也無書證，伊係私下向莊永昌提及甲○○以系爭房地過戶予伊之方式，用以抵銷告訴人欠款30萬元，莊永昌沒有就上開事情去問過甲○○等情（見本院卷第54頁背、55頁），即便莊永昌知悉告訴人甲○○以系爭房地過戶予被告以抵銷欠款，亦僅聽聞自被告，屬被告單方說詞，並未親自見聞，自無法作為告訴人甲○○有無向被告借貸之證明，本院因認並無傳訊之必要。
四、新舊法比較之說明：被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文，茲將本案相關之新舊法比較事項說明如下。
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪之法定刑中關於罰金刑部
分，因刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，並無有利於被告之情形，故應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定刑。
㈡刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解
決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告所犯各罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
㈢刑法第41條第1項關於易科罰金之規定，按涉及法院裁量權
行使者，需於裁量權行使時，方有比較適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告。故就一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不需就易科罰金等列為比較，必迨已決定為緩刑、保安處分之宣告，或所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑、易科罰金等部分決定其適用標準。本件被告犯罪時之刑法第41條第1項係規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正刪除前罰金鍰提高標準條例第2條提高100倍）折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；修正後刑法第41條第1項則修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」上開法律既有變更，經比較行為時法及裁判時法後，修正後之規定並無較有利於被告之情形，是本件應依被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就對被告所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，且無庸與前開之新舊刑法規定為綜合之比較。
五、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之代書戊○○代為向臺中市中正地政事務所不知情之該管公務員，申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，而使該管公務員將系爭房地之所有權以買賣為原因而於94年3月15日由張寶樹名下移轉登記於被告名下之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，為間接正犯。
六、原審認被告犯使公務員登載不實之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告被訴詐欺取財部分犯行尚屬不能證明（詳下述），原審未詳予勾稽事證，遽為此部分有罪之認定，尚有未洽，被告上訴意旨以其並未犯詐欺取財罪，指摘原判決此部分為不當，為有理由；其上訴意旨另否認犯使公務員不實登載犯行部分雖無可採，惟與詐欺取財部分具有裁判上1罪關係，基於審判上不可分關係，應將原判決全部予以撤銷，自為判決。爰審酌被告素行、犯罪動機、手段、所生危害，事後未能坦承犯行，惟已與告訴人達成和解，有臺灣臺中地方法院和解筆錄1份在卷（見本院卷第64頁）可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告本案犯行係於96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減輕其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
七、公訴意旨略以：被告與告訴人甲○○為朋友關係。甲○○於93年10月間，購買系爭房地後，因欲爭取較高之貸款額度，經友人張寶樹同意，將系爭房地登記在張寶樹名下。嗣丙○○於94年3月間，因需向銀行辦理貸款，竟意圖為自己不法之所有，向甲○○詐稱：辦理貸款名下要有不動產供銀行徵信，欲借用甲○○所有之系爭房地，過戶3個月後，即可返還等語，致甲○○陷於錯誤，而將系爭房地之權狀、張寶樹之戶籍謄本、印章均交付予丙○○。詎丙○○明知與甲○○間未有買賣關係，竟未先告知甲○○，即擅自持前揭資料，委託不知情之代書，以買賣為由，向臺中市中正地政事務所不知情之該管公務員，申請所有權移轉登記，而使該管公務員登載於職務上所掌之建物登記謄本、土地登記謄本等公文書上，並於同年3月15日，登記該房地由所有人張寶樹移轉予丙○○，足生損害於甲○○及地政機關管理之正確性。嗣丙○○即避不見，而系爭房地則因丙○○擔任其妻借款之連帶保證人，而於95年7月11日，遭中華商銀向法院申請為查封登記，甲○○始知房地業經辦理過戶，而查知上情。因認被告除犯刑法第214條使公務員登載不實事項外，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例及81年度臺上字第3539號判決分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。又「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第3人不法所有，以詐術使人將本人或第3人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」（最高法院46年臺上字第260號判例要旨參照）；「上訴人縱係行使偽造私文書使地政人員為不實之登載，將系爭房地產移轉登記為上訴人所有，似無併將系爭房地產交付上訴人之行為，自不能另論上訴人以詐欺罪名，乃原判決併以詐欺罪責相繩，不僅有失事實之根據，亦難謂無適用法則不當之違法。」（最高法院81年度臺上字第1245號判決要旨參照）。
㈡公訴人認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，無非
係以：告訴人甲○○之指訴、證人丁○○、張寶樹之證述、被告供述無買賣之事實，及臺中市中正地政事務所函附之土地登記申請書、馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司函附之丙○○借貸契約及還款證明等件為證。訊據被告堅決否認涉犯刑法詐欺罪名，辯解如上所述。
㈢查，告訴人因被告欲向銀行辦理貸款，名下須有不動產做為
財力證明，遂同意將系爭房地先行過戶至被告名下，已經本院認定如前。而馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司固以97年5月27日（97）富字第052702函文稱其向中華商銀受讓該銀行對好麥佳公司之借貸債權關係，好麥佳公司係於94年6月16日向中華商銀借貸100萬元等語，並提出債權讓與證明書、中小企業輕鬆貸專案借款契約、查詢單等件在卷（見他卷第48至52頁）可稽，可見被告於94年3月15日將系爭房地移轉至其名下後，其曾擔任好麥佳公司之連帶保證人，向中華商銀借款100萬元，且除上開因連帶保證產生之債務外，被告另於94年4月27日擔任好麥通訊科技股份有限公司（下簡稱好麥通訊公司）之連帶保證人，向慶豐商業銀行借貸100萬元，且因自95年7月起未依約繳付利息，經中華商銀於95年7月1日假扣押被告所有系爭房地在案，以上有中華商銀刑事陳報狀、臺灣高雄地方法院民事判決各1份在卷（見原審卷第32、198頁）可查。雖系爭房地因告訴人甲○○事後未繼續繳付系爭房地先前向陽信商銀之借貸債務，而遭陽信商銀聲請拍賣，並陸續遭被告之債權銀行聲請併案執行，以致最後被告尚獲分配9萬餘元之款項。然觀被告自94年3月15日將系爭房地所有權移轉至其名下後，充其量僅有於94年4月27日、94年6月16日擔任案外人好麥通公司、好麥佳公司分別向慶豐銀行、中華商銀借貸之連帶保證人，並未以系爭房地設定抵押或為其他出售等處分行為。被告雖供稱其過戶系爭房地至其名下後，並未以系爭房地作為其向金融機構借貸之財力證明（見本院卷第76頁），然被告於將系爭房地過戶至其名下後，確實曾擔任上開2公司之連帶保證人向銀行借貸，確屬真實，而被告既身為好麥通、好麥佳2公司之連帶保證人，則慶豐公司、中華商銀於審酌被告是否有足夠資力償還上開借款債務時，審酌其名下之系爭房地，以為徵信依據，乃無違於常情，亦與告訴人甲○○於原審及本院均稱：「（當時被告是要以你房子借錢，還是證明他有財力就好？）只要證明他有財力就好。」（見原審卷第153頁背、本院卷第55頁正背）等語相符。故被告於系爭房地過戶至其名下後，擔任連帶保證人向上開銀行借貸一情，亦與告訴人原先同意先行過戶系爭房地至被告名下之理由相符。
㈣再者，系爭房地雖於94年3月15日過戶至被告名下，然系爭
房地始終由告訴人甲○○出租予他人，收取租金，並未實際交付被告使用或為事實上之處分收益，此由告訴人甲○○於偵訊時指稱：直到住戶打電話給伊時，伊才知道房子被查封之事（見他卷第44頁），於原審亦證稱：系爭房子一直租到去年（按97年）被拍賣為止（見原審卷第148頁背），此與被告於本院供稱告訴人甲○○未曾將系爭房地之鑰匙交給伊相符（見本院卷第75頁背）。亦見被告並未因其身為系爭房地之所有權人，而獲得任何不法利益。
㈤況依告訴人甲○○於原審及本院均陳述：被告係於93年底向
伊表示要借用系爭房地登記為其名下（見原審卷第151頁背、本院卷第55頁）。如其所述上情屬實，被告係於94年3月間方委託代書戊○○代為辦理系爭房地之所有權移轉登記，時間已歷經2個月餘，被告並未以告訴人甲○○所交付之辦理過戶文件做其他用途，94年3月15日辦妥移轉登記後，亦未以系爭房地做出售、抵押或其他事實上、法律上處分行為，如有，充其量亦僅為慶豐銀行、中華商銀評估其是否為好麥通、好麥佳公司之連帶保證人之資力評估證明而已，後者且與告訴人所指述借用予被告之原因相符。
㈥綜上所述，被告辯解稱係因為借貸30萬元予告訴人甲○○，
甲○○才同意將系爭房地過戶予伊之辯詞固無可採。惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），依現有事證，尚無法證明被告於向告訴人借用系爭房地之初，主觀上有何為自己或第3人不法之意圖，且告訴人甲○○指述被告借用系爭房地之原因，亦與被告事後擔任其他公司向銀行借貸之連帶保證人等客觀事實不謀而合，實難認告訴人指述被告對其稱「需要有資力證明」一情有何施用詐術，致其陷於錯誤可言。雖被告於系爭房地過戶之前，於93年9月29日擔任好麥通公司之連帶保證人，向臺灣中小企業銀行借款100萬元，有臺灣中小企業銀行民事假扣押聲請狀1份在卷（見原審卷第233頁）可參，然好麥通公司係自95年4月30日起未繳付利息，因而使擔任連帶保證人之被告遭求償，並假扣押彼時已為其所有之系爭房地，非謂被告於向告訴人請求幫忙之際，即陷於資力不佳之窘境。至系爭房地事後於95年7月1日遭中華商銀聲請假扣押，係因好麥佳公司自95年7月份起未依約繳款之故，然最終遭拍賣者係因告訴人甲○○未能繼續繳付先前以張寶樹名義貸款之借貸債務，以致遭陽信銀行聲請拍賣抵押物，後遭拍定使然，尚未見被告於94年3月15日過戶系爭房地之後，尚有何自居為所有權人地位，積極對外主張其對系爭房地有所有權之情。被告辯解稱其無詐欺之不法意圖亦無詐欺犯行等情，尚堪採信。本院在得依聲請或職權調查之情況下，仍無法確信被告有如公訴意旨所指之詐欺取財犯行，其被訴此部分犯行為無可採，惟公訴人認此部分詐欺犯行與前開已成罪之使公務員登載不實犯行，具有修正前刑法所定牽連犯之裁判上1罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第214條、（修正前）第41條第1項前段，（修正刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國98年7月29日【附錄論罪科刑法條】刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。