裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1376號上訴人即被告甲○○指定辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4862號中華民國98年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18907號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表壹所示之罪，均累犯，各判處如附表壹所示之刑，應執行有期徒刑叁年；販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表貳編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表貳編號五、六、
八、九所示之物、附表叁編號一、八、十二、十六、二十所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國97年1月28日，以96年度虎簡字第468號判處有期徒刑2月確定，於97年3月14日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔警惕，明知毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）、甲基安非他命（Methamphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，且MDMA、MDA、甲基安非他命，均係安非他命類（Amphetaminelike），為主管機關即行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定，公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均為藥事法規定之禁藥；愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，惟為迅速籌措父母之醫療及照護費用，竟意圖營利，分別而為下列犯行：
（一）甲○○意圖販賣第3級毒品愷他命營利，於97年6月14日或15日，以電話號碼0000000000號行動電話，撥打 劉逸群 之電話號碼0000000000號行動電話，與劉逸群約定以新臺幣（下同）1萬5000元之代價，販入第3級毒品愷他命50公克。雙方聯繫議定後，即由劉逸群駕駛自用小客車至臺中市○○路與綏遠路口附近，與甲○○會面，並由甲○○交付1萬5000元之代價，向劉逸群販入第3級毒品愷他命50公克；甲○○隨即於下列時間、地點，將其向劉逸群販入之第3級毒品愷他命販賣予下列之人：
⑴於97年7月27日，由 李得良 先以電話號碼0000000000號行
動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話，聯繫購買第3級毒品愷他命，甲○○即與李得良相約在臺中市○區○○○路○○○號3樓之8其租屋處樓下之便利超商前，以2000元之代價，販賣第3級毒品愷他命1包（重5公克）予李得良。
⑵於97年7月30日，由 楊晴淵 先以電話號碼0000000000號行
動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話，聯繫購買第3級毒品愷他命，甲○○即與楊晴淵相約在臺中市○區○○○路○○○號3樓之8其租屋處樓下之便利超商前，以1000元之代價，販賣第3級毒品愷他命1包（重2公克）予楊晴淵。
⑶於97年7月下旬某日，由 周禮君 先以電話0000000000號行
動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話，聯繫購買第3級毒品愷他命，甲○○即與周禮君相約在臺中市○區○○○路○○○號3樓之8其租屋處樓下之便利超商前，以2000元之代價，販賣第3級毒品愷他命1包（重5公克）予周禮君。
⑷於97年7月間某日，由 張巧玲 先以電話號碼0000000000號
行動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話，聯繫購買第3級毒品愷他命，甲○○即與張巧玲相約在臺中市○區○○○路○○○號3樓之8其租屋處樓下之便利超商前，以4000元之代價，販賣第3級毒品愷他命1包（重10公克）予張巧玲。
（二）甲○○意圖販賣同屬第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺營利，於97年7月中旬某日，以電話號碼0000000000號行動電話，撥打 張孟雁 之電話號碼0000000000號行動電話，與張孟雁約定以24萬元之代價，販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之藥錠7包，雙方聯繫議定後，即由甲○○前往張孟雁位在臺中市○區○○○路○○○號10樓租屋處會面，並由甲○○以24萬元之代價，同時向張孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅色圓形藥錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA、甲基安非他命成分之橙色圓形藥錠1包（詳如附表貳編號一、二所示），隨即攜往其在臺中市○區○○○路○○○號「鄉林夏都」社區大樓3樓的樓梯間，連同意圖販賣而向綽號「 湯臣 」之 劉天翔 販入如附表貳編號三所示之第3級毒品愷他命（甲○○此部分販賣第3級毒品愷他命犯行，未據檢察官提起公訴）及如附表貳編號四至十二所示之物品藏放在該樓梯間隔間內，準備伺機販賣上開附表貳編號一、二所示之藥錠圖利。
二、嗣因甲○○藏放在上開社區大樓3樓樓梯間隔間內，如附表貳所示之物品，於97年7月23日，為社區大樓清潔人員發現，隨即通知社區管理委員會總幹事 張文兆 報警處理而當場查扣，並查悉該批毒品應與行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦之「阿誠販毒集團案」有關，進而循線追查並施以通訊監察。再由警員於97年8月8日16時許，持法院核發之搜索票，前往甲○○上開租屋處執行搜索，當場查獲甲○○向劉逸群販入再販賣給李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲後，所剩如附表叁編號一所示之第3級毒品愷他命、甲○○意圖販賣而自不詳姓名成年友人處取得如附表叁編號二至六所示之第2級毒品甲基安非他命、MDMA、第3級毒品愷他命、硝甲 西泮 （甲○○此部分意圖販賣而持有第2、3級毒品犯行，未據檢察官提起公訴）及其他附表叁所示之物品，因而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三岸巡總隊及臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用證人張文兆、李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲於警詢時之陳述及其他供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供之情形，檢察官及被告於本院審理時並未聲請詰問該證人，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、實體認定部分：
（一）上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲於警詢及檢察官偵查時，均證述有於上開時間、地點，向被告購買第3級毒品愷他命之情節相符（詳偵卷第103至106頁、第114至125頁、第187至189頁）。
（二）扣案如附表貳所示之物品，係臺中市○區○○○路○○○號「鄉林夏都」社區大樓清潔員，於97年7月23日在該社區大樓3樓樓梯間隔間內發現而報警查獲，並由警方當場查扣如附表貳所示之物品等情，業據證人即該社區大樓管理委員會總幹事張文兆於警詢時證述明確（詳警卷第27至28頁）。此外，並有臺中市警察局第一分局現場勘察報告（詳警卷第45至52頁）在卷可稽，及如附表貳所示之物品扣案可資佐證。該附表貳所示物品內疑似第2級毒品MDMA之粉紅色、橙色圓形藥錠，及疑似第3級毒品愷他命之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，其中附表貳編號一所示之粉紅色圓形藥錠，總淨重177.06公克、驗餘淨重176.77公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺等成分；附表貳編號二所示之橙色圓形藥錠，總淨重
39.5公克，驗餘淨重39.26公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分；附表貳編號三所示之白色晶體，淨重.公克，驗餘淨重39.39公克，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）成分等情，有該局97年8月22日刑鑑字第0970116720號鑑定書在卷可稽（詳偵卷第127頁）。
（三）警員於97年8月8日16時許，持法院核發之搜索票，前往被告甲○○位於臺中市○區○○○路○○○號3樓之8號租屋處執行搜索，當場查獲如附表叁所示之物品，有原審法院97年度聲搜字第3483號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽及如附表叁所示之物品扣案可資佐證。其中疑似毒品部分，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，附表叁編號一所示之白色結晶，檢出第3級愷他命（Ketamine）成分，淨重27.6495公克，驗餘淨重27.6478公克；附表叁編號二所示之黃色錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）、第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，淨重0.562公克，驗餘淨重0.5421公克）；附表叁編號三所示之橘色錠劑，檢出第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、甲基安非他命（Methamphetamine）成分，淨重1.2318公克，驗餘淨重1.0273公克；附表叁編號四所示之桃紅色錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）、第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.4702公克、驗餘淨重0.2327公克；附表叁編號五所示之紫色錠劑，檢出第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.6112公克、驗餘淨重0.3042公克；如附表叁編號六所示之橙色錠劑，檢出第3級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，重1.7076公克、驗餘重1.4588公克等情，亦有該院97年8月26日草療鑑字第0970007543號鑑定書在卷可稽（詳偵卷第178至179頁）。
（四）按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判例意旨參照）。是被告甲○○意圖販賣而同時向張孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之藥錠7包（詳如附表貳編號一、二所示），其販賣行為即為完成。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於向張孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之藥錠，及向劉逸群販入第3級毒品愷他命後再行販賣給李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。而由被告係以1萬5000元向劉逸群販入50公克第3級毒品，每公克第3級毒品愷他命之販入單價為300元，其再以每公克400元單價販賣給李得良、張巧玲、周禮君，以每公克500元單價販賣給楊晴淵，益足以證明被告確有營利意圖無訛。
（五）綜上所述，被告甲○○自白情節確與事實相符，本案事證明確，被告甲○○販賣第2級毒品、第3級毒品犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）論罪部分：①查MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（3,4-亞
甲基雙氧安非他命）、甲基安非他命（Methamphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，且MDMA、MDA、甲基安非他命，均係安非他命類（Amphetaminelike），為主管機關即行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定，公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均為藥事法規定之禁藥，是販賣第2級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA，除該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，亦該當藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，此係屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，則毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。
②按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論
處。但如意圖營利而販入毒品後，第1次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單1犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續2行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。又其第1次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出之販賣行為，其第2次以後之單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任1次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第5530號判決參照）。是被告甲○○向劉逸群販入第3級毒品愷他命，再販賣予李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，其販賣第3級毒品前後意圖販賣而持有如附表叁編號一所示之第3級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告意圖營利同時向張孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅色圓形藥錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA及甲基安非他命成分之橙色圓形藥錠1包，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪及同條第3項之販賣第3級毒品罪，其販賣第2、3級毒品前後意圖販賣而持有如附表貳編號一、二所示之第2、3級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利以一行為同時向張孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅色圓形藥錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA、甲基安非他命成分之橙色圓形藥錠1包，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪及同條第3項之販賣第3級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪處斷。公訴意旨雖僅論及被告意圖營利向張孟雁販入第2級毒品MDMA，而有販賣第2級毒品MDMA犯行，然前開未經起訴之販賣第2級毒品甲基安非他命、MDA及販賣第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺部分，既與起訴部分，分別有實質上1罪及想像競合犯裁判上1罪關係，本為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開4個販賣第3級毒品罪及1個販賣第2級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。
③被告甲○○前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方
法院於民國97年1月28日，以96年度虎簡字第468號判處有期徒刑2月確定，於97年3月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，其中無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，是被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪之其他法定刑及所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
④被告甲○○犯犯罪事實一之（一）之㈠至㈣的販賣第3級
毒品罪，供出毒品來源為劉逸群（詳偵卷第147至148頁、
204頁），因而破獲劉逸群等情，業經原審法院調取該院
98年度訴字第242號刑事卷宗核閱屬實，爰均依毒品危害防制條例第17條規定，就上開4個販賣第3級毒品罪，均減輕其刑。被告犯犯罪事實一之（二）之販賣第2級毒品罪及第3級毒品罪，供出毒品來源為張孟雁（詳偵卷第、
84、132至135頁、147至148頁、196至199頁），因而破獲張孟雁等情，業經原審法院調取該院98年度訴字第317號刑事卷宗核閱屬實，爰依毒品危害防制條例第17條規定，就上開從重論處之販賣第2級毒品罪，減輕其刑。
⑤被告甲○○係為迅速籌措父母之醫療及照護費用，貪取販
賣毒品的暴利，一時失慮致罹毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，及同條第3項之販賣第3級毒品罪之重典，被告雖有4次販賣第3級毒品之犯行，然因各次販賣第3級毒品的數量分別為5公克、2公克、5公克、10公克，各次犯罪所得款項僅2000元、1000元、2000元、4000元，合計9000元，顯見其犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以法定最低度刑5年有期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；被告雖有意圖販賣第2、3級毒品營利而向張孟雁販入第2、3級毒品之行為，然尚未有販出之行為，惡性雖仍存在，然相較於已販出毒品者而言，所生危害較低，犯後復已坦承犯行，深具悔意，倘從重論處之販賣第2級毒品罪之法定最低度刑7年有期徒刑，仍嫌過重，且無法與已大量販出毒品之毒梟有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑥被告甲○○就上開5罪，同時均有累犯加重事由、供出毒
品來源減輕事由及刑法第59條之減輕事由暨偵審中自白減輕其刑事由，爰均依法先加後減之。至於被告雖係在警方得知其販賣第3級毒品愷他命與特定對象李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲前，向警方自白上開犯罪事實，然警方既係在被告自白上開犯罪事實前，即發現被告持有藏放在「鄉林夏都」社區大樓3樓樓梯間隔間內，如附表貳所示之物品，並查悉該批毒品應與行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦之「阿誠販毒集團案」有關，進而循線追查並施以通訊監察。再由警員於97年8月8日16時許，持法院核發之搜索票，前往被告上開租屋處執行搜索，當場查獲被告向劉逸群販入再販賣給李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲所剩如附表叁編號一所示之第3級毒品愷他命等物品，顯然警方已在被告自白販賣第3級毒品愷他命之高度行為前，得知被告意圖販賣而持有第3級毒品愷他命之低度行為，是被告並不符合自首減輕其刑之規定，附此說明。
⑦毒品危害防治條例第4條第2項第3項之販賣第2級毒品，第
3級毒品罪，其罰金刑部分業經修正，並於98年5月20日公布生效，比較修正前後之法律，自應適用有利於被告之修正前毒品危害防治條例第4條第2項、第3項之規定。
（二）科刑部分：①原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查販
賣第2級毒品及第3級毒品之罰金刑，業經修正公布，原判決未及比較適用，尚有未合，又被告於偵審中均自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定應減刑其刑，原判決未及減輕其刑，亦有未合，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○已有毒品危害防制條例及妨害兵役治罪條例等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認其犯案前品行不佳，並斟酌被告已販出第
3級毒品及意圖營利而販入第2、3級毒品，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，惡性非輕，且被告雖係為迅速籌措父母之醫療及照護費用，而為販賣第2、3級毒品犯行，然被告年輕力壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，以籌措父母之醫療及照護費用，圖以販賣第2、3級毒品以獲取不法暴利，本院審酌被告犯罪動機與其他販毒者係為滿足個人私慾固有不同，惟仍難為犯罪合理化之藉口，被告犯後偵審中均坦承全部犯行，並供出毒品來源及配合警方查緝其他毒品上手，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑。
②按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年臺上字第728號判決參照）。是扣案如附表叁編號一所示之白色結晶，檢出第3級愷他命（Ketamine）成分，淨重27.6495公克，驗餘淨重
27.6478公克，係屬第3級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
③扣案如附表貳編號一所示之粉紅色圓形藥錠6包，總淨重
177.06公克、驗餘淨重176.77公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺等成分；附表貳編號二所示之橙色圓形藥錠1包，總淨重39.5公克，驗餘淨重39.26公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，均屬含有第2級毒品之物，雖上開粉紅色圓形藥錠6包同時含有第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分，且第3級毒品並非毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收之毒品，然該第3級毒品既已無從自該藥錠析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收銷燬之諭知。
④被告甲○○販賣第3級毒品海洛因所得之2000元、1000元
、2000元、4000元，分別為被告販賣第3級毒品愷他命予李得良、楊晴淵、周禮君、張巧玲所得之財物，雖未經扣案在案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑤扣案如附表貳編號五所示之白色紙袋1個、附表貳編號六
所示之紙盒1個、附表貳編號八所示包裝附表貳編號一粉紅色圓形藥錠之塑膠空袋6個、附表貳編號九所示包裝附表貳編號二橙色圓形藥錠之塑膠空袋1個，均係被告甲○○所有，供包裝上開第2、3級毒品所用之物；附表叁編號十二所示之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡
1張）係被告所有向張孟雁聯絡販入上開第2、3級毒品所用之電話等情，業據被告供 陳在卷 ，而為供被告犯犯罪事實一之（二）所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收之。扣案如附表叁編號八所示之電子秤
1個，係被告所有供販賣第3級毒品愷他命與李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲時秤重之用；附表叁編號十二所示之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係被告所有向劉逸群聯絡販入上開第3級毒品愷他命所用之電話；附表叁編號十六所示之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣第3級毒品愷他命與李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲時聯絡之電話；附表叁編號二十所示包裝附表叁編號一白色結晶之空袋1個，係被告所有供包裝上開第3級毒品愷他命所用之物等情，業據被告供陳在卷，而為供被告犯犯罪事實一之（一）所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⑥至於扣案如附表貳編號三所示之第3級毒品愷他命，係被
告甲○○另外意圖營利而向綽號「湯臣」之劉天翔販入，準備伺機販賣之第3級毒品愷他命等情，業據被告供陳在卷，為被告另涉販賣第3級毒品愷他命罪之重要證據；扣案如附表貳編號四、七、十至十二所示之物品，並無積極證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物；扣案如附表叁編號二所示之黃色錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）、第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，淨重0.562公克，驗餘淨重0.5421公克）；附表叁編號三所示之橘色錠劑，檢出第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、甲基安非他命（Methamphetamine）成分，淨重1.2318公克，驗餘淨重1.0273公克；附表叁編號四所示之桃紅色錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamin
e）、第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.4702公克、驗餘淨重0.2327公克；附表叁編號五所示之紫色錠劑，檢出第2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.6112公克、驗餘淨重0.3042公克；如附表叁編號六所示之橙色錠劑，檢出第3級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，重1.7076公克、驗餘重1.4588公克，均為被告意圖販賣而自不詳姓名成年友人處所取得，為被告另涉意圖販賣而持有第2、3級毒品罪之重要證據；扣案如附表編號七、九至十一、十三至十五、十七至十九、二一至二五所示之物，並無積極證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物，本院均無從為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，修正後毒品危害防治條例第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃禎祥中華民國98年7月29日附表壹┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│││之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元│││㈠│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、││││八、十二、十六、二十所示之物均沒收││││。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│││之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元│││㈡│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、││││八、十二、十六、二十所示之物均沒收││││。│├──┼─────┼─────────────────┤│三│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│││之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元│││㈢│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、││││八、十二、十六、二十所示之物均沒收││││。│├──┼─────┼─────────────────┤│四│犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│││之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元│││㈣│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、││││八、十二、十六、二十所示之物均沒收││││。│├──┼─────┼─────────────────┤│五│犯罪事實一│販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│││之（二）│年陸月；扣案如附表貳編號一、二所示││││之物沒收銷燬之，扣案如附表貳編號五││││、六、八、九所示之物、附表叁編號十││││二所示之物均沒收。│└──┴─────┴─────────────────┘附表貳（查獲地點：臺中市○區○○○路○○○號3樓樓梯間）┌──┬─────────────┬────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────┼────────┤│一│粉紅色圓形藥錠（檢出第2級│淨重壹佰柒拾柒點│││毒品甲基安非他命【Methamph│零 陸公 克；驗餘淨│││etamine）、MDMA【3,4-亞甲│重壹佰柒拾陸點柒│││基雙氧甲基安非他命】、MDA│柒公克。│││【3,4-亞甲基雙氧安非他命】││││、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧││││基苯基乙基胺】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│二│橙色圓形藥錠（檢出第2級毒│淨重叁拾玖點伍公│││品甲基安非他命【Methamphet│克；驗餘淨重叁拾│││amine】、MDMA【3,4-亞甲基│玖點貳陸公克。│││雙氧甲基安非他命】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│三│白色晶體（檢出第3級毒品愷│淨重叁拾玖點肆柒│││他命【Ketamine】）成分│公克；驗餘淨重叁││││拾玖點叁玖公克。│├──┼─────────────┼────────┤│四│白色粉末（檢出麻醉劑普卡因│淨重壹點零叁公克│││【Procaine】成分；未檢出第│；驗餘淨重零點玖│││3級毒品愷他命【Ketamine】│陸公克。│││、第2級毒品甲基安非他命【││││Methamphetamine】、MDMA【││││3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命││││】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│五│白色紙袋│壹個。│├──┼─────────────┼────────┤│六│紙盒│壹個。│├──┼─────────────┼────────┤│七│夾鏈空袋、塑膠袋│壹批。│├──┼─────────────┼────────┤│八│包裝編號一粉紅色圓形藥錠之│陸個。│││塑膠空袋││├──┼─────────────┼────────┤│九│包裝編號二橙色圓形藥錠之塑│壹個。│││膠空袋││├──┼─────────────┼────────┤│十│包裝編號三白色晶體之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│十一│包裝編號四白色粉末之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│十二│小型磅秤│貳個。│└──┴─────────────┴────────┘附表叁（查獲地點：臺中市○區○○○路○○○號3樓之8）┌──┬─────────────┬────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────┼────────┤│一│白色結晶（檢出第3級毒品愷│淨重貳拾柒點陸肆│││他命【Ketamine】）成分│玖伍公克；驗餘淨││││重貳拾柒點陸肆柒││││捌公克。│├──┼─────────────┼────────┤│二│黃色錠劑（檢出第3級毒品愷│淨重零點伍陸貳公│││他命【Ketamine】、第2級毒│克；驗餘淨重零點│││品MDMA【3,4-亞甲基雙氧甲基│伍肆貳壹公克。│││安非他命】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│三│橘色錠劑（檢出第2級毒品MAM│淨重壹點貳叁壹捌│││A【3,4-亞甲基雙氧甲基安非│公克；驗餘淨重壹│││他命】、甲基安非他命【Meth│點零貳柒叁公克。│││amphetamine】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│四│桃紅色錠劑（檢出第3級毒品│淨重零點肆柒零貳│││愷他命【Ketamine】、第2級│公克；驗餘淨重零│││毒品MDMA【3,4-亞甲基雙氧甲│點貳叁貳柒公克。│││基安非他命】）成分││├──┼─────────────┼────────┤│五│紫色錠劑（檢出第2級毒品MAM│淨重零點陸壹壹貳│││A【3,4-亞甲基雙氧甲基安非│公克；驗餘淨重零│││他命】）成分│點叁零肆貳公克。│├──┼─────────────┼────────┤│六│紅、銀色封膜之橙色錠劑（檢│重壹點柒零柒陸公│││出第3級毒品硝甲西泮【Nimet│克；驗餘重壹點肆│││azepam）成分│伍捌捌公克。│├──┼─────────────┼────────┤│七│現金│新臺幣貳仟叁佰元│├──┼─────────────┼────────┤│八│電子秤│壹個。│├──┼─────────────┼────────┤│九│吸管│壹支。│├──┼─────────────┼────────┤│十│小湯匙│壹支。│├──┼─────────────┼────────┤│十一│租賃契約│貳份。│├──┼─────────────┼────────┤│十二│行動電話（含SIM卡）││││電話號碼：0000000000│壹支。│├──┼─────────────┼────────┤│十三│統一行動電話門號用SIM卡│壹張。│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十四│行動電話SIM卡│壹張。│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十五│行動電話（含SIM卡）│壹支│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十六│行動電話（含SIM卡）│壹支。│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十七│行動電話（含SIM卡）│壹支。│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十八│行動電話（含SIM卡）│壹支。│││電話號碼：0000000000││├──┼─────────────┼────────┤│十九│行動電話基本資料卡│壹張。│├──┼─────────────┼────────┤│二十│包裝編號一白色結晶之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│二一│包裝編號二黃色錠劑之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│二二│包裝編號三橘色錠劑之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│二三│包裝編號四桃紅色錠劑之塑膠│壹個。│││空袋││├──┼─────────────┼────────┤│二四│包裝編號五紫色錠劑之塑膠空│壹個。│││袋││├──┼─────────────┼────────┤│二五│包裝編號六紅、銀色封膜之橙│壹個。│││色錠劑之外包裝││└──┴─────────────┴────────┘