裁判字號：最高行政法院101年裁字第1807號裁定
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：免職
最高行政法院裁定
101年度裁字第1807號上訴人 陳雄輝 訴訟代理人 吳啟玄 律師被上訴人新北市政府警察局代表人 伊永仁 訴訟代理人黃艾狄
盧榮勝 鍾梓豪 上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國101年4月12日臺北高等行政法院101年度訴字第79號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人原係被上訴人所屬中和第一分局警佐一階警員（第11序列），因犯公務員假借職務上機會，共同意圖他人受刑事處分而向該管公務員誣告之誣告罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年後，經減為有期徒刑6月，並經最高法院判決駁回上訴確定在案。被上訴人 爰依 警察人員人事條例（下稱警察條例）第31條第1項第4款規定，以民國100年9月6日北警人字第1001223210號令（下稱原處分）核布上訴人免職，並溯自100年7月14日判決確定日起生效。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：依本院98年度判字第180號判決意旨，免職係形成處分，須經核定發布、送達始生免職效力，詎原審竟率認免職處分係確認性質，顯有違法治國不溯及既往原則；復按中央法規標準法第5條及司法院釋字第443號解釋意旨，凡涉及人民自由、權義之重大事項，應由法律或法律具體明確授權之命令加以規範，不得僅由行政機關發布解釋函令即遽予限制，況公務人員任用法暨其施行細則均無免職處分溯及既往生效之規範，另內政部警政署函頒警察機關辦理獎懲案件注意事項第22點第2款第2目及第3目規定，免職處分尚自免職令合法送達日始生效力，何以未經法律授權之同款第1目卻獨使免職令溯及既往發生效力，足認該規範有違中央法規標準法第5條及司法院釋字第443號解釋意旨，然原審卻仍認原處分可溯自刑事判決確定日起生效，自有判決適用法令不當之違誤。此外，被上訴人係以上訴人經處有期徒刑以上之刑確定後，復未宣告緩刑或未准易科罰金而核定免職處分，然處有期徒刑而易服社會勞動，實與宣告緩刑或易科罰金同樣無需受有期徒刑之執行，況緩刑之宣告刑度未必較輕，且緩刑亦得易服社會勞動，而刑法於增修易服社會勞動之規定後，警察條例對此卻未及修正，益徵其實屬法律漏洞，然原審卻逕認警察條例第31條第1項第4款之免職事由，未將是否准予易服社會勞動納入考量非屬法律漏洞，率予駁回上訴人之訴，有違司法院釋字第474號解釋及憲法第7條與行政程序法第6條之平等原則，亦屬判決當然違背法令等語，雖以該判決違背法令為由。然查原判決業已論斷：按公務人員於任用後有公務人員任用法第28條第1項第5款不得為公務人員之消極資格要件者，依同條第2項即生應予免職之效果，是主管機關據此作成核定免職令之處分，應屬確認性質。查本件上訴人既經法院判處有期徒刑以上之刑確定，而未經宣告緩刑或未准易科罰金，已合於警察條例第31條第1項第4款應予免職之要件，即生應予免職之效果，並無免職與否之裁量餘地，則被上訴人核布免職令生效日期並溯自判決確定日起生效，核屬確認性質，並非溯及既往；縱上訴人已獲准易服社會勞動，亦非上開未宣告緩刑或未准予易科罰金等要件，故上訴人是否獲准易服社會勞動，實非被上訴人審酌之法定要件。又警察人員所為該當警察條例第31條第1項第4款規定之要件者，主管機關即應予免職，並無差別待遇之情事，不生違反平等原則、比例原則或侵害其工作權之問題。立法機關考量警察人員工作性質特殊，警察條例為特別法，應有較嚴格之規定，而明定警察條例第31條第1項第4款之免職事由，以未宣告緩刑或未准予易科罰金為要件，在客觀法律秩序及實存社會環境，並未出現法律漏洞或形成合法而不正義之現象，自得依法審理具體個案及適用法律，當不得違反立法意旨，亦無類推適用之餘地等爭點詳為論斷，核已就警察條例第31條第1項第4款規定之法規意旨闡述甚明，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁綦詳。經核上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年8月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官胡國棟法官林玫君法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國101年8月31日
書記官賀瑞鸞