裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1379號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1379號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10638號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參拾柒點肆捌公克）及包裝袋壹個均沒收銷燬之，扣案之三星牌行動電話壹具沒收。
其餘被訴販賣第一級毒品罪部分無罪。
事實
一、丁○○前於民國（下同）96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於96年4月30日以96年度訴字第1152號判處有期徒刑10月確定，嗣裁定減刑為有期徒刑5月，於97年8月6日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎丙○○於98年7月26日以其使用之0000000000門號電話，與丁○○使用之0000000000門號電話聯絡，丙○○並在電話中問丁○○有無海洛因可供購買，丁○○遂基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於98年7月28日上午11時許，前往高雄縣○○鄉○○路某涼亭內，向真實姓名及年籍不詳、綽號「發仔」之男子以新台幣（下同）19萬元之代價販入第一級毒品海洛因1兩（含袋重38.4公克，淨重37.48公克），並旋即於同日中午12時35分許以0000000000門號行動電話撥打丙○○之手機門號0000000000，向丙○○表示有價格為20萬元之1了海洛因可賣予丙○○，適丙○○當時正因持有第一級毒品海洛因案件為警逮捕並於警局製作筆錄中（丙○○所涉持有毒品案件，由檢察官另案偵辦），丙○○為協助警方偵查而表示應允購買之意並與其約定交易時、地後，丁○○便於同日下午2時許攜帶 上開甫 販入之海洛因1兩（藏放於「峰」牌香菸盒內）前往臺南市○區○○○路二段與濱南路口處欲出售予丙○○，惟旋為埋伏之員警當場查獲而知悉上情，並扣得第一級毒品海洛因（含袋重
38.4公克，淨重37.48公克）及上開使用門號0000000000門號之三星牌行動電話1具（含SIM卡1張）。
二、案經臺南市警察局第一分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分被告之辯護人固認證人丙○○於司法警察調查中之陳述，為審判外陳述而不具證據能力，然因丙○○業經檢察官聲請傳喚到庭作證，依據刑事訴訟法第159條之2規定，若丙○○於本院審判中陳述，與其於司法警察調查中之陳述不符，經本院認定其於司法警察調查中之陳述陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得具有證據能力。本件證人丙○○於本院審理時就其於98年7月28日遭警查獲之海洛因購買之時間以及聯絡電話號碼部分，所述與警詢中不符，本院認此部分為證明被告是否涉有98年7月15日之販賣海洛因之犯行所必要，且證人丙○○於案發之初對於事實細節記憶應較清晰，亦無跡象顯示該警詢筆錄製作程序有何不正當之處，本院認定證人丙○○於司法警察調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分（被告丁○○於98年7月28日販賣第一級毒品海洛因部分）
一、訊據被告丁○○矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱7月28日當天是證人丙○○先於早上10時、11時間打電話給伊，要伊幫忙問一兩海洛因的價錢，後來伊在茄定鄉公所附近涼亭遇到綽號「發仔」之男子，「發仔」告知19到20萬元，伊才打電話給證人丙○○，伊跟「發仔」說伊和朋友要各買1兩，「發仔」就開車載伊到約定地點，被警查獲當時伊身上的海洛因就是伊向「發仔」購買供自己施用的，而要拿給證人丙○○的部分還在「發仔」車上云云。
二、經查：
㈠、被告於98年7月28日下午2時許，攜帶海洛因1包（含袋重
38.4公克，淨重37.48公克，約1兩，藏放於「峰」牌香菸盒內），在臺南市○區○○○路二段與濱南路口處，為埋伏之員警當場查獲之事實，為被告所不否認，上開扣案之海洛因，經鑑定結果確實為第一級毒品海洛因，淨重37.48公克（空包裝重1.06公克），純度88.90％，純質淨重33.32公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月20日調科壹字第09823022460號鑑定書1紙在卷足按（見偵卷第39頁），此部分之事實堪予認定。
㈡、被告雖辯稱上開扣案之海洛因係為供自己施用，並非用以販賣云云，惟查，證人丙○○於偵查中及本院審理時均於具結後證稱：98年7月28日其遭警方查獲持有24包第一級毒品海洛因，在警局製作警詢筆錄時，被告以門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話，被告說他那裡有1兩第一級毒品海洛因，要價20萬元，問其要不要，其說要去籌錢，等到下午兩點其打電話向被告說有錢，與被告約定半小時後在紅綠附近超商見面，其製作完警詢筆錄，警察就帶其到中華南路與濱南路口現場，被告在那裏等待，看到警察就把東西丟在草地，經警當場查獲被告持有與約定數量（含袋重38.4公克，淨重37.48公克，約1兩）相符的第一級毒品海洛因等語（見偵卷11頁、本院卷第98頁背面至100頁）。而被告所持用之門號0000000000號與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話間，被告分別於98年7月28日12時35分28秒至47秒、同日13時31分14秒至25秒、同日13時51分19秒至39秒，撥打電話給證人丙○○（見偵卷第35、36頁），二人通話時間與證人丙○○所述相符，且被告遭警查獲之地點，以及所持有之第一級毒品海洛知數量均與證人丙○○所述相符，足認被告於案發當日攜帶本件遭查獲之海洛因，係為販賣予證人丙○○等情，應堪採信。
㈢、又證人丙○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號間，分別於96年7月26日12時43分03秒至35秒、同日13時15分33秒至38秒，證人丙○○撥打電話給被告，於同日12時47分24秒至35秒、同日13時20分14秒至37秒，被告有回撥電話給證人丙○○之紀錄（見偵卷第30頁）。證人丙○○於本院審理時證稱，其與被告間於98年7月26日之通話內容，是要向被告調東西（指海洛因），被告於98年7月28日打電話告知有東西了，並未告知係向何人購買，亦未等情（見本院卷第105頁），而被告於偵查中亦陳稱係證人丙○○先打電話給伊，約伊去拿海洛因，伊才去找「發仔」，伊與「發仔」於98年7月28日早上11時多約在茄定海邊涼亭，伊跟「發仔」買19萬元等語（見偵卷第26頁）；復於審理中陳稱：上開98年7月26日電話，內容是丙○○叫伊幫他問看看，有無海洛因，有無較便宜等語（見本院卷第113頁）。足認被告係於接獲證人丙○○打電話表示有意購買海洛因之後，意圖販賣予證人丙○○，而於於98年7月28日向綽號「發仔」之人販入本件遭查獲之海洛因。
㈣、被告雖辯稱，遭查獲當天是「發仔」載伊到現場，扣案之海洛因係伊當天剛向「發仔」購買為供自己施用者，伊僅帶同「發仔」到現場要販賣海洛因給證人丙○○，而要給丙○○的海洛因還在「發仔」車上云云。惟查，被告於98年7月28日警詢時陳稱伊於案發當日係搭乘計程車到現場，並未陳述由「發仔」搭載到場之情，而被告就其在案發現場遭扣案之海洛因之用途，先稱係供自己施用，雖要與證人丙○○交易，但還沒有要拿給他云云，嗣警又追問查獲毒品是否係要與證人丙○○交易所用，被告回答「嗯」、「是的」，業據本院勘驗警詢錄音內容並製有錄音譯文在卷可按（見警卷第2頁背面、本院卷第65頁）；嗣後被告於同日偵查中則稱，扣案海洛因係伊自己要施用，案發當日伊係約「阿發」到查獲現場向「阿發」購買海洛因，並沒有約證人丙○○云云，業據本院勘驗上開偵訊錄音光碟並製有勘驗筆錄在卷（見本院卷第62至64頁），然嗣後被告於98年8月11日偵查中復改稱，伊跟「發仔」拿海洛因，是要與證人丙○○一起購買，伊還沒有拿錢給「發仔」，丙○○說他有錢可以先出，並說伊有多少錢就出多少等語（見偵卷第26至27頁）。綜合被告上開陳述，就扣案海洛因究係作何用途，究係伊自行購買供自己施用，或是與證人丙○○合資購買，以及案發當日伊究係自行前往查獲地點，或是由「發仔」搭載前往等情，被告前後陳述反覆不一，互相矛盾，實難採信。本院認仍以證人丙○○上開證述為可採。
㈤、綜上所述，本件被告犯行已臻明確，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院67年度台上字第2500號判例、90年台上字第1898號判決可資參照），故被告以販賣予證人丙○○之意圖，於98年7月28日向綽號為「發仔」之男子販入海洛因之行為，已達販賣行為之既遂階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定行為死刑及無期徒刑以外部分加重其刑。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第
57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依據卷證資料所示，被告原已有施用毒品之惡習，其固有販賣予證人丙○○之情事，但其售賣之數量尚非極大量，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同併論。若處以法定最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，不可謂無情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。爰審酌被告販賣毒品之數量及所得，尚非極鉅大，惟販賣毒品戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，且被告不思以正當途徑掙取金錢，而以販賣毒品牟利，犯罪動機不良，被告始終矢口否認犯行之態度，暨被告之素行、智識程度及生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（淨重37.48公克）係屬毒品，且包裝袋1個因沾染海洛因無法剝離，而須視同毒品之故，均應依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另扣案之三星牌門號行動電話1支為被告所有，為被告供承在卷，且該行動電話係供本件犯行使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案門號0000000000之SIM卡1張，被告陳稱係向朋友借用，並非伊所有，而亦無證據足證係被告所有，爰不予宣告沒收，又裝上開海洛因1包之峰牌香菸盒1個，並未扣案，該物亦非違禁物或需義務沒收之物，亦不並予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分（被告丁○○於98年7月15日販賣第一級毒品海洛因部分）
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月15日撥打丙○○所有之0000000000門號以聯繫毒品交易事宜，雙方約定交易之時間及地點後，丁○○隨即於同日某時許在臺南市○區○○○路及濱南路口處，將10包海洛因以2萬6千元之價格出售予丙○○。因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。
三、訊據被告堅詞否認有於98年7月15日販賣海洛因予證人丙○○之犯行，辯稱：伊有於98年7月15日與證人丙○○合資購買海洛因，伊並未販賣海洛因予丙○○等語。
四、公訴人認被告涉犯此部分販賣海洛因之犯行，係以被告於偵查中之供述、證人丙○○於警詢中及偵查中具結後之證述、法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月20日調科壹字第09823022450號鑑定書1紙（證明被告丙○○持有者確實為第一級毒品海洛因）、通聯紀錄1份及扣案之行動電話1具（含SIM卡1只、照片10張等，為其主要論據。
五、本院認定無罪之心證：
㈠、證人丙○○於警詢時證稱，其於98年7月28日遭警查獲之海洛因，係其於98年7月15日13時許，在台南市安○○○區○路邊，以26000元向綽號「標仔」之男子購買，「標仔」電話為0000000000等語（見警卷第8頁背面）。證人丙○○雖證稱綽號「標仔」之人即為被告，然其所稱「標仔」之電話號碼0000000000，與其嗣後所稱被告使用之門號0000000000不同，證人丙○○98年7月15日究竟是否向被告購買海洛因，或是另有其人，即有可疑。
㈡、依據被告所持用門號0000000000行動電話與證人丙○○所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，98年7月15日13時許，二人間並無電話聯絡之記錄，而係於98年7月15日16時29分52秒至16時30分48秒始有被告撥打電話給證人丙○○之記錄（見偵卷第29頁）。而被告與證人丙○○間逾98年7月15日既於16時30分許始有電話聯絡，則證人所稱係於當日13時許向被告購買海洛因，於時間上即有矛盾。
㈢、另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院92年度臺上字第2033號判決意旨可參。本件證人丙○○雖證稱98年7月15日係向被告購買海洛因，然二人間並未有足以佐認證人丙○○確曾於98年7月15日透過行動電話與被告通話而交易海洛因之通訊監聽內容在卷，自不能以僅憑證人丙○○上開容有瑕疵之證述，在不具備補強真實性之證據情況下，遽認被告犯有檢察官所指此部分販賣海洛因罪嫌。
㈣、綜上所述，檢察官認被告涉犯98年7月15日之販賣第一級毒品罪，所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月16日
刑事第十庭審判長法官陳威龍
法官盧鳳田法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國99年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。