裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年侵上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國112年12月14日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度侵上訴字第50號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告BQ000-A110102B（年籍詳卷）輔佐人BQ000-A110102A（年籍詳卷）指定辯護人義務辯護人 許仲盛 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度侵訴字第7號，中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
BQ000-A110102B對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。並應於刑之執行前令入相當處所或以適當方式，施以監護參年。
事實
一、代號BQ000-A110102B男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）係代號BQ000-A110102女子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，案發時為16歲，下稱甲）之兄長，二人間有二親等旁系血親關係，而與甲具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。A男平時與甲、祖母、父親BQ000-A110102A（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）、繼母BQ000-A110102D（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）及姊姊BQ000-A110102C（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）共同居住位於屏東縣恆春鎮之住處（真實地址詳卷，下稱本案住處）。詎A男因中度智能不足之心智缺陷，且受酒精影響，致心智缺陷更加嚴重，而處於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀態，竟於110年5月8日凌晨2時許，進入本案住處3樓甲未上鎖之房間，基於對心智缺陷之人強制性交之犯意，褪去甲褲
子、內褲，以舌頭舔舐甲陰道，再將甲衣服及內衣往上掀一半，以舌頭舔甲胸部，甲不斷掙扎表示不願意，A男竟無視甲之拒絕，仍以棉被包裹甲壓制之，違反甲之意願，以生殖器插入甲陰道抽動，以此強暴之方式對甲強制性交1次得逞。
二、案經案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
(一)本案判決依性侵害犯罪防治法第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定不揭露被害人甲之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別彼等身分之資訊，並將本案相關人（含被告）均以代號稱之，合先敘明。
(二)查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告A男、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第82至85頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告A男於警詢及偵查中、原審及本院審理中均自白承認（見110年度偵字第8158號卷【下稱偵卷】第19至23頁；原審卷第85、250頁；本院卷第141頁），核與甲於警詢及偵查中之指訴相符（見屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵夢字第11031441900號卷【下稱警卷】第3至15頁；110年度他字第1344號卷【下稱他卷】第69至77頁），及證人B男、C女、B女於警詢及偵查中之證述（見警卷第17至21、29至30、33至35、37至39頁；他卷第75至77頁；偵卷第22頁），就本案案發後之經過暨後續處理情形之供述，大致相符。此外，並有本案現場照片7張、被害人與證人C女之臉書對話紀錄擷圖2張、被害人手繪之本案住處3樓空間相對位置圖1張（見他卷第51至57、57至58、79頁）、被害人就讀學校110年11月2日恆職輔字第1100008339號函及所附學生晤談紀錄、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件通報表、恆基醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、證人C女提供之與被害人臉書對話紀錄擷圖2張（見偵卷後附之彌封袋第93至97、5、7、1至3、18至20、61頁）、內政部警政署刑事警察局110年8月31日刑生字第1100089390號鑑定書（見偵卷第13至15頁）、被害人之屏安醫院110年11月4日屏安醫字第(000)0000號函暨精神鑑定報告（見偵卷第27至43頁），以及彌封袋內之真實姓名對照表、家系圖、被告及被害人身心障礙證明（見偵卷後附之彌封袋第25、33、59、69、83至
84、39頁）各1份等件附卷可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。故而，被告有於上開時、地，以棉被包裹甲壓制之，違反甲意願，以生殖器插入甲陰道，以此強暴方式對為心智障礙（中度智能障礙）之甲為強制性交，堪以認定。
三、論罪
(一)按刑法第222條第1項第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪。至被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準；持有政府依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度台上字第3933號、99年度台上字第4534號判決要旨參照）。甲案發時，知道自己身體隱私部位不得讓異姓隨意碰觸，對被告之強制性交行為，明白表示拒絕，可知甲於案發時仍存有性自主決定權，且甲為中度智能障礙之人，而有心智缺陷狀態，已如前述，而被告對此亦知之甚詳，並坦承在卷（偵卷第21頁），卻仍不顧甲之反對，違反甲意願，對甲為強制性交得逞。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。
(二)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。被告與被害人具二親等旁系血親關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第款所定之家庭成員關係，被告所為，屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法上開規定論罪。
(三)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之少年犯刑法第222條第1項第2款與其餘各款之加重強制性交罪者，倘構成刑法第222條第1項第2款與其餘各款之加重強制性交罪，則僅依該條款論處。而行為人如對於同屬14歲以上、未滿18歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以行為人對14歲以上、未滿18歲之少年犯刑法第221條第1項之強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與其所犯刑法第222條第1項第3款之強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院102年度台上字第4985號判決意旨參照）。則被告於案發時雖年已23歲（87年6月）而為成年人，被害人甲於案發當時之年齡為16歲，而為14歲以上未滿18歲之少年，有其等代號與真實姓名對照表可參（見偵卷彌封袋），然被告所為既然已合於刑法第222條第1項第3款之加重要件，自不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
四、刑之減輕事由
(一)被告依刑法第19條第2項減輕其刑⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。
⒉再者，刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力
之規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷（最高法院105年度台上字第3149號判決意旨參照）。又被告是否因「不能控制」之情緒衝動而為本件行為，即究竟其因高漲之憤怒情緒進而著手為本件行為，是「不願」控制或「不能」控制情緒，自應斟酌被告是否具有選擇之能力；忍耐遲延之能力；避免逮捕之能力；及警察在旁時是否仍不放棄其行為等各項情狀，為區別判斷（最高法院109年度台上字第2925號刑事判決參照）。
⒊被告及辯護人固辯以：被告因智能不足，無辨識行為違法及
欠缺依其辨識而行為之能力等語。被告於警詢時，表示其領有重度智能障礙之身心障礙手冊，並提出107年8月28日重度身心障礙證明影本1份附卷為憑（見偵卷後附之彌封袋第69頁）。並經被告之父B男供述（見偵卷69頁），且證人即被告之伯父（姓名年籍詳卷）亦到庭證稱：我與被告及被告父親一同外出工作，被告在工地聽父親的話做事，被告反應遲鈍等語（本院卷142至145頁），且經原審囑託迦樂醫療財團法人迦樂醫院（下稱迦樂醫院）鑑定被告於行為時之精神狀態。該院於綜合案發之經過、被告家庭系統、個人發展史、求學、婚姻及過去病史、職能評鑑報告、心理衡鑑、原審提供之全卷影本、精神狀態檢查之結果等資料整體評估後，其鑑定結論略以：「 劉員 （下稱被告）之心智缺陷程度可從其過去生活史資料及心理衡鑑報告略知。自其過去生活史及病史以觀，被告之教育程度為國中肄業，未有服役；幼稚園時因學習進度不佳，經老師告知家長後，至東港安泰醫院進行智能鑑定，診斷為輕度智能不足，於國小時拿到殘障手冊，初始等級為輕度，目前每3年回安泰醫院進行智能評估及換冊。期間被告殘障等級由輕度轉重度（家屬不知原因），仍無其他精神疾病診斷。被告國中休學後未再就學，跟隨父親從事招攬客人進行水上遊戲之工作（幫忙排班、帶客人到定點及拿東西給客人，大多為重複動作，無法自行招攬生意）至今。被告於會談過程中大多低頭、聲音略小、少眼神接觸，知悉進行與甲有關之司法鑑定，但無法陳述目的。詢問基本資料時須重複問題至少2次且停頓幾秒後才有辦法回答，但答案均正確。以開放式問題詢問被告，多無法回應；改用較封閉式之問句，可簡單回應，但話量極少。會談中被告無明顯情緒起伏、態度合作、專心度可、可切題、無精神症狀干擾，但反應速度較慢，無法完整陳述事件。被告雖無獨立生活經驗，惟目前家庭功能可支持其表現之不足，然與社區人際互動少，包括少與家人以外他人互動及對異性互動緊張，其平時大多待在家中，少有外出，自述不會騎車，通常由家人接送。自其心理衡鑑結果以觀， 魏氏 智力測驗結果顯示被告屬中度智能不足，各分測驗中，除了處理速度分項為輕度缺損，語文理解、知覺推理以及工作記憶之分測驗表現皆達中度缺損；班達測驗顯示有腦部功能損傷，其心理衡鑑結論認被告有腦部功能損傷，屬中度智能不足、並有認知執行功能障礙。其可用詞彙貧乏、一般常識明顯不足，且思考固著、問題解決能力不佳。【總結】綜合各專業報告，本案被告屬中度智能不足，認知執行功能有明顯障礙，其心智年齡約6至9歲，抽象思考能力尚未發展完全，需外在規定協助約束自己。雖可在他人協助下從事非技術性工作，但判斷事情及行為控制的能力受限，若無喝酒情形下，犯案時只會造成辨識行為違法或依其辨識而行為之能力降低。被告平日一天約喝3大瓶啤酒（一瓶600cc，濃度約5％），換算攝取純酒精量約為一天90毫升；案發當天，個案喝了5杯58％高粱酒（酒杯一個容量為143毫升），換算攝取純酒精量約為400毫升，遠高於被告平日一天攝取量，且此案件發生在喝酒後不久，酒精在體内濃度應該仍高，造成其心情異常欣快、步態不穩、控制衝動能力喪失等，故案發時，被告受酒精影響，造成心智缺陷更加嚴重，使其無法判斷行為違法或無法抑制衝動。綜上，被告於案發當時已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。」等情，有迦樂醫院111年10月3日（110)迦字第110285號函暨檢附之精神鑑定報告書1份附卷可稽（見原審卷第151至163頁）。
⒋綜合被告身心障礙證明、被告父親B男及被告伯父之供述並迦
樂醫院鑑定報告等，被告確具有心智缺陷；然觀以迦樂醫院鑑定被告於案發當時「已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，是基於認為被告中度智能不足，若無喝酒情形下，犯案時只會造成辨識行為違法或依其辨識而行為之能力降低，並依據被告當日飲用酒量遠高於被告平日一天攝取量，被告受酒精影響，造成心智缺陷更加嚴重，致使無法判斷行為違法或無法抑制衝動。但是，該鑑定報告內有關被告平日飲酒量之認定，是依照被告「自述」國中休學後開始喝酒，每次為三大瓶啤酒，一週約使用兩次，偶爾和伯父、父親飲用高粱烈酒（見該鑑定報告中總結及病史部分，原審卷第161頁、163頁），然而被告之父B男於本院審理中證稱：被告常常和我喝酒，一星期至少有五天晚上喝酒，很少喝啤酒，大部分都是喝高粱，我與被告兩人中瓶（600cc）的高粱酒可以喝一瓶，差不多一人喝一半等語（本院卷第150至151頁），與被告上開鑑定中之自述明顯不符，參酌B男與被告父子至親之關係，堪認B男所證述被告平日飲用酒量，應為可採，則上述迦樂醫院鑑定報告關於被告酒精使用史之認定，有所違誤，參以被告之父B男所述被告平日飲用酒精之狀態，衡以一般人長期飲用酒精對人體酒精耐受度之影響（提高耐受度），則不論依照迦樂醫院認定被告當天晚之飲酒量或被告於本院審理中稱犯案當晚飲用了一整瓶高粱之供述，見本院卷162頁），雖均可認被告於本案行為前所飲用之酒精量確有高於被告平日一天攝取量，但未達迦樂醫院鑑定報告所認定被告當日飲用酒量與平日一天攝取量之差距（依迦樂醫院認定已達約為4.4倍，400/90＝4.4，小數點二位數以下省略），因此，迦樂醫院上開鑑定關於「因當日飲用酒量遠高於平日一天攝取量，受酒精影響，造成心智缺陷更加嚴重，已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」部分，在認定基礎有上述瑕疵可指，則該部分之鑑定結論，自難遽採。參酌被害人甲於警詢中證稱：哥哥就脫我的褲子，我有叫哥哥不要這樣，哥哥就說他會輕一點而已；我一直掙扎轉走，他又把我轉回來等語（警卷第5-7、9頁）；及被告於案發當日遭B男追打，更因此在外遊蕩3日始返家，經證人B男證述（警卷第30頁）及被告供述在卷（偵卷第20至21頁），則依照被告行為時及行為後之應對、舉措觀之，可認被告於行為當時並非全然缺乏辨識行為違法能力或依辨識而行為之能力，因而，本院綜合被告行為時及行為後之舉措，迦樂醫院鑑定被告中度智能不足，認知執行功能有明顯障礙，其心智年齡約6至9歲，犯案時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力降低，及被告犯案時飲用酒類雖非遠高於平日飲酒量，然確實高於平日之飲酒量狀態，此佐以被害人甲證稱：被告當時喝醉酒等語（他卷第72頁），及證人B男證稱：被告從3樓下來，走路搖搖晃晃，明顯受酒精影響等語（原審卷第161頁）及被告就案發過程無法具體描述記憶之情，堪認被告受酒精影響，致使其心智缺陷更加嚴重，被告於行為時雖尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，然應有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，故就被告所犯之罪，依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
⒌另按刑法第19條第1項、第2項規定，於因故意或過失自行招
致者，不適用之，固為同條第3項所明定。而刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。被告固可自己決定飲用酒類，然參以被告向來飲酒後之情狀，經被告之父證述：被告平日飲酒後僅會講話大舌頭，倒下睡覺，傻笑，但不會大吵大鬧等情明確（本院卷第150頁），而卷內亦無其他證據可資認定有故意或預期飲酒後會為本案妨害性自主犯行之可能，堪認被告因本身心智缺陷，復以酒後受酒精之影響，致其辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，顯著降低，並非其故意或過失招致，尚難認屬原因自由行為，而無刑法第19條第3項原因自由行為規定之適用，檢察官關於被告應適用刑法第19條第3項規定之主張，難以憑採，併此敘明。
(二)依刑法第59條規定酌減其刑⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⒉被告所為本件犯行侵害被害人之性自主決定權，然被告係為
中度智能障礙，其心智年齡約6至9歲，又飲用高於平日飲酒量之酒類，因而加重心智缺陷程度，被告對其強制性交犯行，自始坦承犯行。又被告雖係以強暴方式為本件犯行，然被害人身體上並未有任何傷勢，可認被告所為強暴方式之程度，尚不足對被害人身體造成不可承受之傷害，故被告所為本件犯行之惡性及犯罪情節，相較於同罪之其他犯罪行為類型並非惡劣嚴重，並被害人自始即無追究之意（警卷13頁、偵卷75頁、原審卷86頁、本院卷168頁），並有和解書在卷可佐，參酌刑法第222條第1項第款之加重強制性交罪最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，縱使依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，最輕刑度仍達3年6月，依被告本案犯罪情狀，及被告犯後坦承犯行，承認過錯，確實取得被害人之諒解。綜合上情，堪認被告惡性尚非重大不赦，相較於其他犯罪人，多有逃避刑責而飾詞矯飾、所為致被害人身心嚴重受創等情形，尚屬有間，如對被告所為本件犯行量處法定最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所為本件犯行依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)結論被告上述兩種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減。
四、上訴之論斷
(一)本件被告對心智缺陷之人犯強制性交罪之犯行，而於行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，業經本院認定如前，原審以被告於行為時，不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，符合刑法第19條第1項規定不罰，而為被告無罪判決之諭知，尚有違誤，並就原審諭知監護處分部分，刑法第87條部分業於111年2月18日修正、同年月20日施行，原審漏未為新舊法比較，且諭知監護處分之時間亦有過短，難達監護處分之目的及社會危險性預防目（詳下述），就此亦有不當之處。因此，檢察官以被告不符合第19條第1項規定；並疏未就監護處分為新舊法比較，及諭知監護處分時間僅2年不當為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)量刑審酌爰審酌被告於案發時值青壯年，為被害人之兄，為滿足自己之私欲，竟對具心智缺陷之被害人甲以上述方式為強制性交，戕害甲性自主權、身心健全成長發展，並考量被告屬中度智能不足，認知執行功能有明顯障礙，抽象思考能力尚未發展完全，復受酒精影響，致犯本案犯行，暨衡及被告徒手犯案，手段尚非殘暴，被告於警詢、偵查、原審至本院審理時坦承全部犯行，表示知錯，犯後態度尚佳；兼衡被告之素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；被告現隨同伯父、父親工作，併家境、家庭情況等被告生活狀況（見被告自述及父親B男於本院證述），並參酌被害人甲之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)緩刑之諭知
1.按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項第1款訂有明文。查被告雖前於106年間因不能安全駕駛之公共危險罪。
經法院判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，然業於108年1月6日緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有前述被告前案紀錄表在卷可參。審酌被告有腦部功能損傷，屬中度智能不足、並有認知執行功能障礙，並受酒精影響，致犯本案，目前隨伯父、父親工作，並被告獲得被害人諒解，被害人表示不追究被告，被告所生危害及犯後自白，並於法院審理時均坦承犯行而為認罪陳述，態度尚佳等一切情狀，認為被告經此偵審程序後，當知所警惕，並以被告年紀尚輕及心智缺陷狀態，若施以下述適當之監護處分，經專業教育，以確實認知及控制其行為（本院認被告並應付監護處分部分詳下述），信無再犯之虞，認被告前所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年。
2.又本案為成年人故意對少年犯刑法妨害性自主罪章之罪，既受緩刑宣告，依兒童及少年福利與權益保障法第112之1條第1項規定，諭知被告在緩刑期內應付保護管束。又兒童及少年福利與權益保障法第112之1條第2項規定「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」考量依被告父親、祖母等供述，目前被告家庭已經適度隔離被告與被害人，且本院併諭知被告應付監護處分，因認本案並無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間內遵守特定事項之必要，併予敘明。
(四)監護處分之諭知
1.新舊法比較：①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。而刑法關於監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，於遇有刑法第2條第1項法律變更之情形，自有上開新舊法比較規定之適用。
②刑法第87條於111年2月18日修正、同年月20日施行，修正前、後規定分為：
修正前(第1項)因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。(第2項)有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。(第3項)前2項之期間為5年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。修正後規定(第1項)因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所或以適當方式，施以監護。(第2項)有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。(第3項)前2項之期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。(第4項)前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。
是由法條文義觀之，修正前、後之監護處分期間均為5年以下，惟修正後第3項增加檢察官得聲請延長監護期間之規定，且並無次數之限制，顯然較不利於行為人。另現行保安處分執行法第46條至第46條之3之規定，雖亦於111年2月18日併予修正檢察官執行監護處分之執行及評估方法，惟與修正前、後刑法第87條之規定合併觀察，修正後之規定並無因此較有利於行為人，仍應適用行為時即修正前刑法第87條之規定(最高法院111年度台非字第124號判決要旨操照)。
③被告於行為後，刑法第87條既已為上述修正，而即修正後之
規定並無對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時刑法第87條第1項之規定。
2.按刑法第87條所定之監護處分亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否執行特定之保安處分時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。查本案被告因心智障礙，其違法辨識能力或行為控制能力有所降低，又行為時受酒精影響，使其判斷行為違法或控制其行為之能力，顯著降低，而犯下本案，而具刑法第19條第2項情事，已如前述。本案經迦樂醫院鑑定結果認為，被告為中度智能不足，其心智年齡約6至9歲，抽象思考能力尚未發展完全，需行為規範，被告沒有辦法理解其行為不對，須外在力量加以約束，故認其有「再犯」可能，建議住院執行監護處分2至3年，有前揭迦樂醫院司法精神鑑定報告書、迦樂醫院111年11月11日（111)迦字第111347號函、112年1月11日（112)迦字第112020號函、原審112年1月19日公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第155至163、171、215、217頁）。復參諸甲於屏安醫院之精神鑑定報告，於個人生活史部分指出：個案（即被害人）表示父親不管家裡的事，沒有拿錢回家，也不太管教小孩，家中經濟主要是由祖母管理與負責；個案自述與加害人之被告彼此很少講話，有甲屏安醫院精神鑑定報告在卷可佐（見偵卷第31頁）。又被告案發後未接受任何治療，現與父親在外工作，業據被告暨被害人父親B男陳述如上。且參酌前開被告之精神鑑定報告，被告自述在家中與祖母最為親近，有心事會與其分享，而父親與其關係佳，但互動程度不及祖母親近，平日祖母對被告極為寵溺，父親及繼母管教方式亦大多是溫和的態度，可見被告之家庭功能雖可支持被告之生活表現，然就鑑定意見所認之外在約束力尚有未足；並參以被告學歷為國中，求學期間因遭霸凌及無法理解學校課程內容而休學，被告父親B男亦表示被告在學期間有拒學情形，時常請假，因不忍所受霸凌，而同意休學（見偵卷第156頁），則被告因受拒學影響，所接受之特殊教育成效有限，復以自國中之後即有飲酒習慣，本院審酌上情及被告目前之智能及現由父親B男獨自於外地照顧被告之生活狀況，本案行為態樣，對他人及公共安全之危險性、被告再犯可能性等一切情狀，認為僅依被告父親約束被告之方式，家庭拘束尚有不足，被告應須其他外控機制與資源介入，教導自我控制技巧、強化兩性關係、人際互動及法學知識，而有強化外在力量之必要，為預防被告再為類此之違法行為，考量上述事項，非短期能完成，及醫院建議之監護時間，本院爰依修正前刑法第87條第2項但書、第3項前段規定，諭知被告應施以監護3年如主文第2項所示，且為使被告能即時接受適當治療，本院認被告之監護處分有在刑前實施之必要，以期被告接受適當治療，俾維公安，並啟新生。另依同條第3項但書規定，上開監護處分執行中認無繼續執行之必要者，法院得免除繼續執行監護處分，併此敘明。
3.再按「我國監護處分之執行，依保安處分執行法第46條規定，檢察官應按其情形，指定令入司法精神醫院、醫院或其他精神醫療機構接受治療，或令入適當精神復健機構、精神護理機構、身心障礙福利機構或其他適當處所接受照顧、照護、復健或輔導，或接受特定門診治療、交由其法定代理人或最近親屬照顧，亦得為其他適當處遇措施，以使受監護處分人適時接受適當方式之監護，有效達成監護處分之目的。故監護處分之態樣本可由檢察官按個案情形指定適當處所為之，而修正後之刑法第87條第1項將『或以適當方式』施以監護予以明定，僅將保安處分執行法所規定執行監護處分之方法及原有實務見解、法理之明文化，對於執行監護處分之方式與修正前實務作法，並無不同。惟法院裁判時，於依刑法第2條第1項前段規定比較新舊法後，適用較有利於行為人之修正前刑法第87條規定，施以監護處分，允宜同為『令入相當處所或以適當方式，施以監護』之主文宣告，表明保安處分執行法所規定執行監護處分之方法一體適用於修法前後之受處分人，以免爭議，此觀刑法第87條之修正理由自明。本案原判決維持第一審判決主文所為『令入相當處所，施以監護』之主文記載，雖未載明『或以適當方式』施以監護，然依上開說明，仍一體適用保安處分執行法所規定執行監護處分之方法，且於判決本旨無影響，上訴意旨對現行實務執行監護處分之方法似為僅有機構處遇尚有誤會，併此敘明」，最高法院112年度台上字第3922號判決意旨參照。故而被告本案監護處分部分，雖依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第87條之規定，以判斷是否有令入相當處所，施以監護之必要，並定其監護處分之實施期間，然依上述說明，為免爭議，爰於主文部分諭知被告令入相當處所或以適當方式，施以監護3年，爰一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張志杰、蕭惠予提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國112年12月14日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月14日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第3款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。