裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第18號刑事判決
裁判日期：民國112年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第18號上訴人即被告 謝玟萱 民國00年0月00日生
居高雄市○○區○○路000巷0弄00號0樓（送達）選任辯護人 吳佳融 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第89號中華民國111年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18825、25338號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，上訴人申明僅就科刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告謝玟萱（下稱被告）涉犯販賣第三級毒品未遂罪，前經本院111年度上訴字第1114號判決（撤銷第一審判決並判處有期徒刑1年10月暨諭知沒收）後，被告不服提起上訴，再由最高法院發回更審而回復第二審程序，嗣被告於本院更一審明示僅針對原審量刑部分提起上訴（本院卷第131至132、162頁），依前開規定，本院僅就原審量刑是否妥適進行審理，其餘部分（即犯罪事實、證據暨所論處罪名與沒收【含追徵】）則非本案審理範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名及刑之加減事由：
一、犯罪事實
被告明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，下稱本案毒品）係毒品危害防制條例第2條所列第三級毒品，依法不得販賣，竟與 莊禮維 、 陳育洧 （該2人均經判處罪刑確定）意圖營利而共同基於販賣含有本案毒品成分咖啡包之犯意聯絡，由莊禮維以附表編號4手機使用通訊軟體「微信」向不特定人公開散布販賣毒品咖啡包之訊息，俟與購毒者聯繫後，再指示陳育洧至約定地點交易毒品（並提供附表編號2手機予陳育洧使用），被告則負責記帳及持附表編號6手機協助莊禮維聯繫陳育洧進行毒品交易事宜。嗣經屏東縣政府警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）員警於民國000年0月間實施網路巡邏發現上開訊息，乃佯裝買家與莊禮維接洽，雙方原本合意以新臺幣（下同）2萬元購買毒品咖啡包80包，但莊禮維當時僅餘18包，遂於同年8月11日23時許，在高雄市○○區○○○路000號5樓之1住處將該毒品咖啡包18包交予陳育洧，再由陳育洧於同日（起訴書誤載為109年）23時17分許至高雄市○鎮區○○○路00號前，欲將上述毒品咖啡包以每包400元之對價（合計7200元）出售予佯裝買家之員警，旋為員警當場逮捕而未遂，並扣得附表編號1、2之物。嗣經陳育洧指認其毒品來源為莊禮維及被告，警方乃循線於同年8月26日16時許至莊禮維前揭住處執行搜索扣得附表編號3至6之物，進而查悉上情。
二、論罪科刑㈠查本案毒品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三
級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。至扣案附表編號1毒品咖啡包雖經檢出另含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分，但純度甚微（未達1%），有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（原審卷一第73至74頁），且無足夠證據證明被告與莊禮維、陳育洧是時主觀上知悉該等咖啡包另混含微量其他第三級毒品成分（檢察官於起訴書及審理時亦未主張此情），自不論以同條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，併予敘明。
㈡被告雖負責記帳及協助莊禮維聯繫陳育洧進行毒品交易事
宜，惟就本案自始具有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯就整體犯行負全部責任。又其販賣前意圖販賣而持有含有本案毒品咖啡包之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由
⒈被告雖著手販賣第三級毒品，但佯為買家之員警並無買
受毒品真意，事實上即不能真正完成交易，故其所為僅止於販賣毒品未遂，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於警偵及審判中俱就本案犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。
⒊又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。本件固據被告、莊禮維供稱毒品來源為綽號「 小牛 」之人，然因線索薄弱，無法查悉其真實身分及販毒事證一節，有枋寮分局111年3月30日枋警偵字第11130559900號函附員警職務報告（原審卷一第169至171頁）。至被告於110年8月27日警詢及偵訊另稱其與莊禮維共同販賣之毒品咖啡包係莊禮維分別向 高偉祥 、 陳冠璋 所購買，並具體指明購買時地、數量及金額等內容，及提出匯款予高偉祥、陳冠璋所指定帳戶之轉帳紀錄，與高偉祥向其催討款項之通訊軟體訊息為憑（警卷二第135至137、195至207頁，偵二卷第29頁），但參以被告自述向高偉祥、陳冠璋購買毒品咖啡包一事應是莊禮維較清楚（偵二卷第29頁），及共同被告莊禮維供述本案由陳育洧持往交易之毒品咖啡包係向「小牛」購買（警卷三第12頁，偵二卷第15頁）等語，足見被告所辯毒品來源係高偉祥、陳冠璋云云，即屬有疑。次觀乎被告提出交易紀錄所載轉帳日期「110年8月12日」（警二卷第195頁）係在本案毒品交易（同年8月11日）之後，且陳育洧於110年8月11日遭警查獲附表編號1毒品咖啡包（「 豬哥亮 」圖案）之外包裝，亦與被告、莊禮維於同月26日遭警查獲附表編號3毒品咖啡包（「想不到吧」圖案）迥異，客觀上即難推認高偉祥、陳冠璋果為本案毒品來源。況臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官、枋寮分局員警俱未因被告供述而查獲高偉祥涉嫌販賣毒品事證，陳冠璋部分則經員警移送偵查後，由該署檢察官以110年度偵字第25084號、111年度偵字第5625號為不起訴處分確定，此有高雄地檢112年6月1日雄檢信雨110偵18825字第11290430760號函及員警職務報告可證（本院更一審卷第79、87頁），是依前開說明，自與上述減刑規定不符。
⒋另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照）。查辯護人雖以被告案發後供出毒品來源且坦承犯罪、態度良好，又與主謀莊禮維刑度僅差距2月，與平等原則相悖，請求再依刑法第59條酌減其刑云云。然審酌被告不思循正當途徑賺取生活所需，率爾實施本案犯行助長毒品流通，實難認有何顯可憫恕之情事；再參以被告本案犯罪情節暨適用前述刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑1年9月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行、事後協助偵辦與本案犯罪參與程度等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。
㈣準此，被告所涉販賣第三級毒品未遂罪既有上述刑法第25
條、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依法遞減輕之。
參、駁回上訴之理由原審認被告罪證明確，審酌其明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通，竟販賣毒品牟利且所欲販賣數量非低，對社會所生危害較高，應予非難；又被告僅擔任記帳及共享利益之人，惡性及情節應較共同被告莊禮維為輕，再念其年紀尚輕且犯後始終坦承犯行，復考量本案販賣毒品數量及預計所獲利益，終究與大盤出售大量毒品牟取暴利之情形有別，再兼衡被告自 陳智識 程度、家庭生活暨經濟狀況，及辯護人、檢察官之意見（原審卷二第107至109頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，同時說明被告販賣第三級毒品尚屬未遂，然其與共同被告係透過通訊軟體公開散布毒品販售事宜，經由網際網路擴大毒品流通，戕害國民身心健康程度更高，實不宜輕縱，且本案幸係員警執行網路巡邏發覺始未生販賣毒品之結果，倘流入市面將對治安造成影響甚鉅，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要而不宜宣告緩刑，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告提起上訴空言指摘原審量刑過重、請求撤銷改判，及依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕其刑，並宣告緩刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國112年12月14日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官莊珮吟法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月14日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號物品名稱數量證據名稱出處搜索地點1毒品咖啡包（豬哥亮圖案）18包抽驗1包，檢出第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）陽性反應，單包毛重為2.998公克，總毛重為56.5公克，驗前淨重為2.086公克、驗後淨重為2.066公克（高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告，警三卷第343頁；內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑鑑字第1108024934號鑑定書，原審卷一第73至74頁）高雄市○鎮區○○○路00號前2iPhone7智慧型手機（含SIM卡，IMEI：000000000000000）1支同上3毒品咖啡包（想不到吧圖示）9包抽驗1包，檢出第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）陽性反應，單包毛重為4.598公克，總毛重為39.06公克，驗前淨重為3.434公克、驗後淨重為3.414公克（高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告，警三卷第345頁；內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑鑑字第1108024934號鑑定書，原審卷一第73至74頁）高雄市○○區○○○路000號5樓之14黑色iPhone7智慧型手機（含0000000000門號SIM卡，IMEI：000000000000000）1支同上5筆記本1本同上6玫瑰金色iPhoneXS智慧型手機（含0000000000門號SIM卡，IMEI：000000000000000）1支同上