裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1016號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1016號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1893號中華民國95年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3690號，併案案號：94年毒偵字第8265、8315號，95年毒偵字第160號，95年毒偵字第3496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號1、附表二編號1、3、4、6、7、附表三編號
1、3、5、附表四編號1、3、5所示之毒品，均沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋、注射針筒、吸管、電子磅秤等物均沒收。
如附表一編號3、附表二編號8所示之物，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案附表一編號2、附表二編號2、5、7、附表三編號2、4、6、附表四編號4所示之毒品，均沒收銷燬，上開毒品之外裝袋、吸食器、分裝勺等物均沒收，如附表一編號3、附表二編號8所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表一編號1、2、附表二編號1至7、附表三編號1至6、附表四編號1至5所示之毒品，均沒收銷燬，上開毒品之外包裝袋、注射針筒、吸管、電子磅秤、吸食器、分裝勺等物均沒收。如附表一編號3、附表二編號8所示之物，沒收。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因煙毒案件，經本院於85年10月22日以85年度上訴字第1817號判決判處應執行有期徒刑3年4月確定，於86年3月10日入監執行，並於88年9月9日假釋出監，嗣因假釋付保護管束後，違反保護管束規定，經撤銷假釋，入監執行殘刑，於92年11月25日縮刑期滿，視為執行完畢。
二、甲○○前於89年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治，於91年1月7日（起訴書誤載為17日）強制戒治期滿，而由檢察官於91年1月17日以91年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不思戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定列為第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍於前開強制戒治期滿釋放後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年12月20日晚上11時許起，至95年3月19日2時2分回溯24小時內之某時許止，連續在高雄市○○路及八德路口之某電動玩具店、高雄市○○區○○○路○○○巷○號、高雄縣鳳山市○○路○段206之2號住處、高雄市○○路之益大飯店及高雄市某工地等處，以注射方式，平均每日5、6次，施用第一級毒品海洛因多次；及將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸取煙霧之方式，平均每日3、4次，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於：㈠94年4月15日下午4時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號處前，因形跡可疑，為警上前盤查之際，將手上所持有之海洛因1包丟棄在地，經警發現，遂自願帶警方至上開住處同意搜索，合計扣得如附表一所示之物。經採集其尿液送驗結果，嗎啡及甲基安非他命均呈陽性反應而查獲。㈡94年9月23日中午12時15分許，在高雄市○○區○○○路○○○號3樓305室，為警實施搜索查獲，並扣得如附表二所示之物。㈢94年10月4日下午3時30分，為警在高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處實施拘提時查獲，並扣得如附表三所示之物。㈣94年12月9日下午5時30分許，為警在上開河北一路住處實施搜索時查獲，並扣得如附表四所示之物。㈤95年3月18日下午11時20分許，甲○○行經高雄市○○區○○路與七賢路口時，因另案經台灣高雄地方法院發布通緝而遭警逮捕歸案，員警將其帶回警局採尿送驗而查獲。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局三民一分局、左營分局、鹽埕分局報告檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對其於上開時、地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，先後為警查獲，並共扣得如附表一至四所示之物等事實，業據其於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且其先後為警查獲後所採之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡（為海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告94年5月
2日轉碼編號00000000號、94年10月4日轉碼編號A0000000
0號、94年10月17日轉碼編號A00000000號、94年12月19日轉碼編號A00000000號、95年3月27日轉碼編號A00000000號及各該毒品尿液姓名對照表等各5份在卷可憑。而扣案物品經送檢驗，其檢驗結果及檢驗報告各如附表一至四所示，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前於89年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有有繼續施用毒品傾向，經送強制戒治，於91年1月7日（起訴書誤載為17日）經停止戒治付保護管束期滿而執行完畢，而由檢察官於91年1月17日以91年度戒毒偵字第74號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按，足證被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均堪予認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級毒品及第二級毒品，被告分別持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一級毒品及第二級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。
四、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪，並分別加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於85年間，因煙毒案件，經臺灣高等法院高雄分院於85年10月22日以85年度上訴字第1817號判決判處應執行有期徒刑3年4月確定，於86年3月10日入監執行，並於88年9月9日假釋出監，嗣因假釋付保護管束後，違反保護管束規定，經撤銷假釋，入監執行殘刑，於92年11月25日縮刑期滿，視為執行完畢。此有台灣高等法院全國前案紀錄表1紙附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條之規定各加重其刑，並遞加重之。至公訴人雖僅就被告於93年12月間某日起至94年4月15日12時許止，連續在高雄縣鳳山市○○路○段206之2號住處，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行及連續施用第二級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分分別有連續犯裁判上一罪關係，業經檢察官移送併辦，及被告於本院審理中自白，均為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟原審未及就被告於95年3月19日2時2分回溯24小時內之某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行（即檢察官移送本院併辦95年毒偵字第3496號部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審被告前有施用毒品之前科紀錄，歷經多次觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見戒毒意志不堅，自制力不足，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文所示第2項之刑，並定其應執行之刑。再按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國
94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
六、扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、2、附表三編號
1、2、附表四編號1所示之物，各為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，而海洛因、甲基安非他命之包裝袋，依一般經驗判斷，海洛因、甲基安非他命應可與包裝袋分離，而包裝袋則係供被告持有毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。另如附表二編號3至7、附表三編號3至6、附表四所示編號3至5所示之物，其上殘留微量海洛因或甲基安非他命毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至上開殘留毒品之夾鍊袋、針筒等物與所殘留之毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，上開物品係供被告持有毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至毒品送驗耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。又扣案之如附表一編號3、附表二編號8所示之空夾鏈袋，係被告所有預備供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案如附表四編號2所示之甲基麻黃素，為第四級管制藥品原料藥，與本件被告施用第一、二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年7月13日
書記官邱麗莉附表一┌──┬──────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│查獲日│扣押物品│檢驗結果│檢驗報告│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│1│94年4月15日│白色粉末9包│均含第一級毒品海│法務部調查局調科壹字第│││下午4時40分││洛因成分，合計淨│000000000號鑑定通知書│││││重15.47公克（空││││││包裝重4.62公克）││││││，純度18.61%，純││││││質淨重2.88公克││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│2│同上│白色晶體6包│甲基安非他命陽性│高雄醫學大學附設中和紀│││││反應，1包（驗前│念醫院檢驗報告94年6月│││││毛重9公克，驗後│21日編號0000-000、9│││││毛重8.9公克）、│406-502、0000-000、│││││1包（驗前毛重│0000-000、0000-000、│││││1.5公克，驗後毛│0000-000│││││重1.4公克）、1││││││包（驗前毛重0.5││││││公克，驗後毛重││││││0.4公克）、1包││││││（驗前毛重0.6公││││││克，驗後毛重0.5││││││公克）、1包（驗││││││前毛重0.6公克，││││││驗後毛重0.5公克││││││）、1包（驗前毛││││││重0.4公克，驗後││││││毛重0.3公克）││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│3│同上│空夾鏈袋66個│無│無│││││││└──┴──────┴──────┴────────┴───────────┘附表二┌──┬──────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│查獲日│扣押物品│檢驗結果│檢驗報告│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│1│94年9月23日│白色粉末1包│均含第一級毒品海│法務部調查局94年12月15│││中午12時40分││洛因成分，淨重0.│日調科壹字第000000000│││││59公克（空包裝重│號鑑定通知書│││││1.05公克）││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│2│同上│白色晶體1包│甲基安非他命陽性│高雄醫學大學附設中和紀│││││反應，1包（驗前│念醫院94年11月29日檢驗│││││毛重13.32公克，│報告，編號0000-000│││││驗後毛重13.3公││││││克）││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│3│同上│殘留白色粉末│海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││夾鏈袋20只││念醫院94年11月29日檢驗││││││報告，編號0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│4│同上│殘留白色粉末│均海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││注射針筒5支││念醫院94年11月29日檢驗││││││報告，編號0000-000、││││││0000-000、0000-000││││││、0000-000、0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│5│同上│殘留白色晶體│均甲基安非他命陽│高雄醫學大學附設中和紀││││吸食器3支│性反應│念醫院94年11月29日檢驗││││││報告，編號0000-000、││││││0000-000、0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│6│同上│殘留白色粉末│均海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││吸管5支││念醫院94年11月29日檢驗││││││報告，編號0000-000、││││││0000-000、0000-000、││││││0000-000、0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│7│同上│殘留白色粉末│海洛因及甲基安非│高雄醫學大學附設中和紀││││、晶體之電子│他命陽性反應│念醫院94年11月29日檢驗││││磅秤1台││報告，編號0000-000、│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│8│同上│空夾鏈袋566│海洛因及甲基安非│高雄醫學大學附設中和紀││││個│他命陰性反應│念醫院94年11月29日檢驗││││││報告，編號0000-000│└──┴──────┴──────┴────────┴───────────┘附表三┌──┬──────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│查獲日│扣押物品│檢驗結果│檢驗報告│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│1│94年10月4日│白色粉末2包│均含第一級毒品海│法務部調查局調科壹字第│││下午3時30分││洛因成分，合計淨│000000000號鑑定通知書│││││重1.18公克（空包││││││裝重1.60公克），││││││純度10.88%，純質││││││淨重0.13公克││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│2│同上│白色晶體2包│甲基安非他命陽性│高雄醫學大學附設中和紀│││││反應，1包（驗前│念醫院94年12月27日、94│││││毛重1.4公克，驗│年11月15日檢驗報告，編│││││後毛重1.36公克）│號0000-000、0000-000│││││、1包（驗前毛重││││││6.7公克，驗後毛││││││重6.6公克││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│3│同上│殘留白色粉末│均海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││注射針筒2支││念醫院94年11月15日檢驗││││││報告，編號0000-000、││││││0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│4│同上│殘留白色晶體│甲基安非他命陽性│高雄醫學大學附設中和紀││││分裝勺1支│反應│念醫院94年11月15日檢驗││││││報告，編號0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│5│同上│殘留白色粉末│海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││分裝勺2支││念醫院94年11月15日檢驗││││││報告，編號0000-000、││││││0000-000│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│6│同上│殘留白色晶體│甲基安非他命陽性│高雄醫學大學附設中和紀││││吸食器1組│反應│念醫院94年11月15日檢驗││││││報告，編號0000-000│└──┴──────┴──────┴────────┴───────────┘附表四┌──┬──────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│查獲日│扣押物品│檢驗結果│檢驗報告│├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│1│94年12月9日│白色粉末3包│均含第一級毒品海│法務部調查局調科壹字第│││下午5時30分││洛因成分，合計淨│000000000號鑑定通知書│││││重0.42公克（空包││││││裝總重1.49公克）││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│2│同上│白色晶體4包│第四級管制藥品原│高雄醫學大學附設中和紀│││││料藥Methylephedr│念醫院95年2月27日檢驗│││││ine甲基麻黃素（│報告，編號0000-000│││││驗前淨重0.32公克││││││，驗後淨重0.28││││││公克）││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│3│同上│殘留白色粉末│海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││注射針筒1支││念醫院95年2月27日檢驗││││││報告，編號0000-000│││││││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│4│同上│殘留白色晶體│甲基安非他命及第│高雄醫學大學附設中和紀││││玻璃球吸食器│四級管制藥品原料│念醫院95年2月27日檢驗││││1支│藥Methylephedr│報告，編號0000-000│││││ine甲基麻黃素陽││││││性反應││├──┼──────┼──────┼────────┼───────────┤│5│同上│殘留白色粉末│均海洛因陽性反應│高雄醫學大學附設中和紀││││膠袋10只││念醫院95年2月27日檢驗││││││報告，編號0000-000│└──┴──────┴──────┴────────┴───────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。