裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第527號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張忠豪選任辯護人施一帆律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2212號），本院判決如下：
主文張忠豪犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯逾越安全設備竊盜罪，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、張忠豪前因竊盜、販賣毒品等案件，經法院判刑確定入監執行，於98年3月18日縮短刑期假釋出監（與本件尚不構成累犯），猶不知戒慎，竟意圖為自己不法所有，分別於：
㈠於民國99年10月28日凌晨3時52分許，騎乘車牌號碼000-00
0號重型機車（下稱A車），前往高雄市鳳山區（原高雄縣鳳山市，下同）澄清路65號前，持客觀可供兇器使用之板手
1支（已滅失），竊取 賴春滿 所有車牌號碼000-000號重型機車（下稱B車）之車牌0面，得手離去後，將上開B車車牌懸掛於A車上。
㈡復於同日上午6時20分之日間（日出時刻上午5時59分），
騎乘上開懸掛B車車牌之A車，前往 劉勝彬 、 蔡宜樺 位於高雄市○○區○○○路○○號2樓住處，利用該住處2樓窗戶未上鎖之際，從隔壁住處鷹架攀爬上2樓並自該窗戶侵入上開住處內（侵入住宅部分未據告訴），隨即下樓竊取蔡宜樺所有置於該住處1樓之現金新臺幣（下同）1萬餘元及專業美髮剪刀組（價值約7萬餘元），得手後欲離去之際，為屋主劉勝彬發現攔阻，雙方遂發生扭打、拉扯，致劉勝彬受有頭部外傷、背部挫傷及多處擦傷等傷害及眼鏡損壞（傷害及毀損部分均未據告訴）。 嗣張忠豪 趁隙掙脫劉勝彬之攔阻而騎乘前揭機車逃逸，然終為警方調閱監視錄影帶而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人劉勝彬、蔡宜樺於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人劉勝彬、蔡宜樺、賴春滿、 林旺藤 於警詢時之證述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（參本院一卷第25頁），本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，另文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
三、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達與現場實況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實欄一、㈠所示事實，業據被告張忠豪於本院審理時坦承不諱，核與證人賴春滿、林旺藤於警詢時之證述相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所失車-案件基本資料詳細畫面報表、監視器錄影翻拍照片及現場照片附卷可稽（參偵卷第24、26～31頁），足認被告上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，從而，被告有事實欄一、㈠所示攜帶兇器竊盜犯行，應可確認。
二、上開事實欄一、㈡所示事實，業據被告於本院審理時自白在卷，核與證人劉勝彬於警詢、偵查及本院審理時、證人蔡宜樺於警詢、偵查時之證述均相符，並有阮綜合醫院診斷證明書、監視器錄影翻拍照片及現場照片在卷可按（參偵卷第25～31頁），足徵被告上開自白亦與事實相符，故本件事證明確，被告有事實欄一、㈡所示逾越安全設備竊盜之犯行，亦堪認定。
三、至公訴意旨雖認被告於事實欄一、㈡所示時、地，為防護贓物及脫免逮捕，竟徒手毆打證人劉勝彬頭部等處，致劉勝彬受有頭部外傷、背部挫傷及多處擦傷等傷害，以此方式當場施以強暴於證人劉勝彬，使之難以抗拒，而構成刑法第329條、第328條之準強盜罪之犯嫌；訊據被告堅詞否認有何準強盜犯行，辯稱：其當時只是想掙脫劉勝彬之攔阻而逃到門口，並沒有毆打劉勝彬的意思，劉勝彬會受傷可能是因為2人在拉扯過程跌倒、身體摩擦所致，其並無毆打劉勝彬使之難以抗拒之準強盜行為等語，經查：
㈠按行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮
捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，參諸大法官釋字第630號解釋意旨，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。查本件證人劉勝彬於警詢、偵查及本院審理時固證稱：其發現1樓有小偷侵入就下樓查看，發現被告在1樓正將東西擺在地上作勢要逃走，於是便上前攔阻被告離去，雙方便發生扭打，此時被告就出手毆打其臉部及腹部，並打壞其眼鏡，其因腹部疼痛且眼鏡壞損無法追趕，被告就趁隙掙脫從後門逃走等語（參偵卷第12、57頁，本院二卷第21～22頁），並有阮綜合醫院之診斷證明書在卷可佐（參偵卷第25頁）；然證人劉勝彬於本院審理時亦證稱：其上開傷勢是在抓住被告之後，於2人扭打過程中，遭被告之掙脫行為所打中，但被告並沒有壓制其身體，離開時也沒有說任何壓制其自由意思之話語就直接逃走等語（參本院二卷第23、29頁），可見被告於扭打過程毆擊證人劉勝彬之目的應在避免遭劉勝彬抓住，並伺機逃離現場，此觀之被告於毆打證人劉勝彬腹部及毀壞其眼鏡後，竟未趁證人劉勝彬疼痛、視線模糊之際予以壓制，反而轉身立即逃跑之動作可明，故被告上開行為既係出於脫免逮捕之意思，而無積極壓制被告自由意思之行為，此即與強盜行為人主觀上施以強暴行為係在壓制被害人自由意思之目的不同，自難認其上開行為與強盜行為人之主觀不法相當。
㈡再者，證人劉勝彬係00年出生，身高169公分、體重約75公
斤等情，業據證人劉勝彬於本院審理時證述明確（參本院二卷第25頁），而被告係00年出生，身高158公分、體重約42公斤一節，亦據被告供承在卷（參本院二卷第35頁），是被告生理年齡雖較年輕，但其身材、體型相對於較為高壯之證人劉勝彬而言，並未居於優勢之地位，此觀之被告與證人劉勝彬於長達數分鐘之過程僅有拉扯，而未有積極施暴或壓制證人劉勝彬之身體並使之無法動彈等情可明，揆諸前開說明，本院自難僅以被告曾與證人劉勝彬有短暫輕微肢體衝突之情形，即認被告有施強暴至不能或難以抗拒等強盜之主觀犯意。
㈢再參之證人劉勝彬於本院審理時復證稱：其因腹部遭被告打
傷疼痛，故無法追趕被告，眼鏡被打掉還可以追，但腹部疼痛就沒辦法追等語（參本院二卷第24頁），足徵證人劉勝彬當時主觀上並未因被告之拉扯或毆打行為而致不敢抵抗或追趕，客觀上亦未居於體型劣勢或遭被告反制伏，僅係因腹部之生理疼痛而導致其不能繼續追趕被告，自難認被告上開行為有何達於使人不能或難以抗拒之程度。
㈣綜上，本件被告上開行為主觀上並無與強盜行為人之主觀不
法相當，且其所施用之強暴行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，揆諸上開說明及大法官釋字第630號解釋意旨，本件被告行為尚與刑法第329條、第330條加重準強盜未遂罪之構成要件有間，自不得以準強盜罪之刑責相繩，從而，公訴意旨認被告係犯刑法第329條之準強盜罪，即有誤會。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，邇用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告於事實欄一、㈠㈡之行為後，刑法第321條業於100年1月28日修正公布施行，據此，本件自應依上開規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
⒈被告為事實欄一、㈠行為時之刑法第321條第1項原規定
：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。...」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。...」；是修正後刑法第321條第1項增訂得併科罰金新臺幣10萬元之規定，並未較有利於被告，依前開說明，此部分應適用較有利於被告之修正前刑法第321條第1項第3款規定論處。
⒉被告為事實欄一、㈡行為時之刑法第321條第1項原規定
：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。...二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。...」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。...二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
...」；比較修正前後刑法第321條第1項之規定，修正後不僅於「日間」侵入住宅竊盜亦成立刑法第321條第1項第1款之罪，且亦增訂得併科罰金新臺幣10萬元之規定，從而，被告上開於事實欄一、㈡所示時、地，於「日間」逾越安全設備侵入住宅竊盜之犯行，適用修正後之規定並未較有利於被告，依前開說明，此部分應適用較有利於被告之修正前刑法第321條第1項第2款規定論處。
㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被告事實欄
一、㈠所持以行竊之扳手，雖未扣案，然係金屬材質且有一定重量，並足以轉開車牌之鐵製螺絲一節，業據被告自承在卷（參本院二卷第36頁），顯見質地堅硬，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器無訛。又刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備（最高法院55年臺上字第547號判例、45年臺上字第1443號判例參照）。
故本件被告於事實欄一、㈡所示時、地，從2樓窗戶爬越進入劉勝彬、蔡宜樺前揭住處之行為，已使該窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，其由該窗戶攀爬進入之行為，自該當踰越安全設備之要件。
㈢故核被告事實欄一、㈠所為，係犯100年1月28日修正前刑
法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；另被告事實欄
一、㈡所為，則係犯100年1月28日修正前刑法第321條第
1項第2款之逾越安全設備竊盜罪（日間侵入住宅竊盜部分依修正前刑法第321條第1款規定不成立此款加重要件）。
公訴意旨認被告事實欄一、㈡所為係犯刑法第329條、第32
8條之準強盜罪，尚有未恰，已如前述，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告於前案判決確定入獄服刑後，不思痛改前非，謀以正當途徑賺取財富，竟於假釋期間，先後竊取他人所有之物，危害社會治安及他人財產法益，所為實屬不該，且於事實欄一、㈡之行竊行徑遭屋主發現後，為脫免逮捕，竟另為傷害劉勝彬之犯行（未據告訴），造成劉勝彬身體受有相當之傷害，足見惡性非輕，此部分之量刑自不宜從寬；惟念及被告於犯後已坦承犯行，態度尚可，所竊取之財物價值非鉅，並已返還予被害人，復於犯後與事實欄一、㈡所示之被害人劉勝彬、蔡宜樺等人達成和解，有和解書附卷可憑（參本院一卷第26頁），證人劉勝彬於本院審理時亦表明願意原諒被告，顯見被告確有以實際行動填補損害而獲得被害人劉勝彬之諒解，及其動機、手段、目的等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣末被告事實欄一、㈠所持以行竊之扳手，雖為被告所有，然
該扳手已滅失一節，業據被告於本院審理時供承在卷（參本院二卷第36頁），為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第51條第5款，100年1月28日修正前刑法第321條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國100年7月14日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官吳佳樺法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國100年7月14日
書記官黃園芳附錄本案論罪法條：
100年1月28日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。