裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年訴字第190號民事判決
裁判日期：民國101年04月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度訴字第190號原告交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人 張運鴻 訴訟代理人 駱忠誠 律師被告 陳旭榮 即北大槐樹景觀工程行被告 翟寶瑜 訴訟代理人 黃英豪 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告翟寶瑜應給付原告新台幣貳佰伍拾柒萬柒仟玖佰捌拾參元及自民國九十八年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬玖仟零壹拾伍元由被告翟寶瑜負擔新台幣貳萬肆仟伍佰零柒元，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣捌拾伍萬玖仟參佰貳拾捌元為被告翟寶瑜供擔保後得假執行，但被告翟寶瑜如以新台幣貳佰伍拾柒萬柒仟玖佰捌拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告翟寶瑜原獨資經營「北大槐樹景觀工程行」，於民國
96年8月9日以該工程行名義參加原告辦理「羅東連絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程」（下稱系爭工程）採購案，並以最低標得標。惟除大埔橋以外，被告其餘依約應種植之苗木，均已於96年12月26日種植完成，由於被告於施工期間怠於注意，致依契約所裁種之苗木大量死亡，至97年9月25日依監造單位即訴外人台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）之統計，其中野鴨樁存活率僅25.63％、鐵刀木
85.11％、樹青67.05％，而野鴨樁除大埔橋應新種21棵未種植外，已死亡必須補植的計有383棵。原告乃依契約一般條款Q.3規定，請被告於97年11月18日起14日內完成補植，然被告竟遲不進行補植，原告乃於97年12月17日召開系爭工程與承包商終止契約會議，並於同年月19日依工程契約施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等規定終止契約。
㈡依兩造所訂契約施工說明書（一般條款）Q.4（3）：「承包
商於接到甲方終止契約通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及進場材料，由甲方核實給價。」，惟系爭工程於終止後，經原告清點，已完成估驗計價之植栽，仍部分已死亡，故此部分既不符合契約約定之品質，自不符契約所稱之完成，故被告既未依約完成交付，其所受領之報酬，自屬不當得利而應予返還。且縱被告主張其領款之依據，係估驗計價，惟該估驗款係承攬報酬之暫付性質，依約終止及驗收時仍必須結算，是以，若經結算後如被告已溢領，自屬不當得利，原告自得依民法不當得利之法律關係向被告請求返還，故被告如所完成之標的，其中枯死部分自未經交付，則前已受領之報酬，自屬不當得利，原告自得請求其返還其未交付但已估驗之報酬。其次，被告於終止契約後，其已估驗計價之植栽，業有諸多已枯死，縱其已完成交付，惟其仍有瑕疵，且被告拒絕修補及拒絕驗收，原告亦得依民法第49
4條規定減少相當於契約所定該植栽價金之報酬，故經原告通知後，由於該部分價金被告已先領取，則該減少價金部分，自屬不當得利，原告依法亦得請求返還。而枯死植栽部分，原告已估驗2,930,212元，依約應保留估驗計價款5％之保留款146,511元，故被告就此部分之不當得利金額為2,783,701元。退步言，枯死植栽部分，縱不能依不當得利請求被告返還，惟依契約施工說明書（一般條款）Q.4（1）約定，因可歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或另覓其他承包廠商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項，如所增加之費用及損失，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方。故依前述約定，系爭契約終止後，原告為完成終止契約未完成部分及保固，所另覓其他廠商完成所增加之施工、保固費用及其他一切必要開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失，均應由被告負擔。則被告因違約未就已死亡之植栽進行補植，經原告另行發包廠商進行補植，因而支出2,744,577元，被告依約亦應給付原告上開另行發包廠商進行補植之費用。另依契約施工說明書（一般條款）Q.11（3）及系爭契約施工補充條款11.12至11.19之約定，被告應於驗收合格後一年內之植生撫育期內進行養護工作，且相關費用已包括於各花木單價中，惟被告經原告終止契約及就未終止契約部分辦理驗收後，即因終止契約而未進行養護工作，但已領有報酬，其所領之養護費用524,619元（計算式詳原證39）自屬不當得利，合計被告受有不當得利之金額為3,308,320元。故原告依民法不當得利之法律關係，自得向被告請求返還已受領之估驗計價款3,308,320元外，或亦得請求被告應依契約給付原告補植費用2,744,577元。又依系爭工程契約主文第7條之約定，被告須於接獲原告通知之日起5日內正式開工，並限於100日曆天內完工。惟由於系爭工程部分路段即大埔橋曾因其他廠商施工至無法如期交付被告施工，經原告核算工期後，第1階段即扣除大埔橋段之工期應為86日，故此部分應於96年12月9日完成，惟被告實際施工至96年12月26日，故此部分逾期17日。至於因大埔橋施工影響部分自96年12月27日起至97年6月28日無法施工，此部分則不計入工期。第2階段即大埔橋段，已於97年6月28日點交予被告，被告本既得於97年6月29日開始施作，此部分之工期，依約應僅餘9日，故最後完成期限應為97年7月7日，惟至原告於97年12月17日終止契約止，被告均未進場施作，故自97年7月8日起至97年12月17日止，此階段共計逾期163日。則第1階段與第2階段，被告共逾期180日，是依系爭工程契約主文第10條之約定，被告另應給付原告2,142,000元（即11,900,000元X0.1％×180日）之逾期約違約金。以上兩者合計5,450,320元（即3,308,320元＋2,142,000元），惟由於被告可領之保留款567,787元，扣除前述枯死植栽保留款146,511元後，尚餘421,276元未領，及另有未領之工程尾款208,728元，扣除下腳料15,973元及第6、7期估驗計價超估而提前領款之利息13,443元後，尚餘179,312元未領，經予抵銷後尚不足4,849,732元。經原告於98年12月10日以存證信函通知被告於應於同年12月14日前繳納，然被告拒絕給付，故應認被告自98年12月15日起應負遲延責任。又系爭契約所生之債務，其債務人本應為被告翟寶瑜，惟其獨資經營之「北大槐樹景觀工程行」於98年12月31日變更負責人為被告陳旭榮，並依被告翟寶瑜99年2月4日函表示其已於98年12月23日將被告北大槐樹景觀工程行讓渡予被告陳旭榮，並由陳旭榮概括承受系爭契約所生之一切問題。是依民法第305條之規定，應可認被告陳旭榮係就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，而應與原債務人即翟寶瑜負連帶責任。為此，爰依兩造前述契約條款之約定、民法第30
5條規定及不當得利等法律關係提起本件訴訟，請求被告如數給付等語，並聲明請求判決⑴被告應連帶給付原告484萬9,732元，及自98年12月15日起自清償日止，按年息5％計算之遲延利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對於被告答辯之陳述：
1.關於系爭工程植栽之環境，已於系爭契約載明，被告亦知之甚詳，而系爭工程於96年9月15日開工，監造單位分別於96年8月31日、96年9月27日及96年10月11日辦理本標工程與土建標工程三次進場施工前植栽用地點交會勘，經土地標承攬廠商回填表土整地後移交，經被告依其專業判斷確認後於96年10月26日備料進場施作，依土建標契約規定及設計斷面厚度回填利用表土厚度50cm，其50cm以下為砂石混合料，本工程之工程契約施工補充條款11.10節規定「種植中央分隔帶前必須向下鬆土至分隔帶緣石頂面下105cm以上，種植快慢分隔帶喬木前必須向下鬆土至快慢分隔帶擋土牆頂面下100c
m以上…。」，故於喬木種植時植穴鬆土必須開挖至砂石混合料達50cm以上，當有石塊參雜其中時，被告應就植穴開挖鬆土其土壤中是否有礙喬木生長之物質，依其專業判斷而採必要之處理，故土壤中若仍有礙苗木生長之石塊，自應依施工補充條款第11.6之規定清除淨空後再行栽植，自不得於栽植後再以此抗辯土壤中有礙苗木生長之石塊；另被告於施工期間依契約規定項目進行之土壤改良，經監造單位現場隨機取樣五處（0K+738、1K+410、2K+697、3K+729及4K+296），於96年12月04日送往符合TAF認證之試驗室試驗，試驗結果亦符合工程契約施工補充條款11.9節之規定。再者，依系爭契約之植栽施工標準圖可知，植栽方式係採容器苗，被告施工時必須先開挖，長寬各150cm，深100cm（挖除80cm，扒鬆20cm）之植穴後，將苗木植入後，回填80cm既已施作土壤改良並通過土壤PH值及有機質檢驗之表土，即施工補充條款11.8條所稱之沃土，故回植之表土（沃土），依約既由被告進行土壤改良，且相關費用亦編列於契約內，則回填適合生長之土壤係被告之責，又上開植穴既較容器苗之容器為大，而植栽於容器內既能生長，而移植係整株連同根球一併植入，以根球體積(以野鴨樁為例係直徑40cm之根球)及植穴體積以觀，該植穴實已提供足夠植栽生長之範圍，故植穴以外之土壤是否有石塊，實與植栽生長無關，且依曾於台北高等行政法院作證之證人 張松斌 （任職 璉嶸 營造有限公司）、證人 黃詩銘 （任職世曦公司)、證人 郁來福 （任職世曦公司)亦指出土木標已就所發現有石塊部分，均已撿拾完畢，以及被告於開挖植穴時，若發現超過3公分以上之石塊即應撿拾，此亦有前揭台北高等行政法院98年12月21日筆錄可稽，足徵本件植穴內是否有影響植物生長之石塊，實應由被告負責處理之責，而被告亦未證明植穴確有影響植物生長之石塊，被告竟以與植穴無關之土木標之土石為抗辯，自難謂有理。被告另以土木標承包商未依約回填乙節為抗辯乙節，亦屬托諉之詞。況被告於種植之過程中亦未提出任何妨礙種植之情形，甚至於其自主檢查時，亦指出其亦已將表面礫石及有礙生長之雜物清除，是以，顯見被告所為之抗辯均係臨訟杜撰，毫無依據。本件既已於契約工項中編列有：客土（砂質土壤）、土壤改良及剩餘土方處理…等，被告自應本於專業執行契約，今被告於植栽後且已領款之情形下，自應對於完成之植栽，依施工補充說明11.12規定進行維護，更應確保其能存活，另對於已死之苗木，更應依契約一般條款Q.3規定予以補植。故被告不應於種植且計價領款後，再主張該土壤有不適栽種之原因，而要求免責。
2.被告對於已施工（植栽）之部分，應依施工補充說明11.12規定進行維護，以確保其能存活，另對於已死之苗木，亦應依契約一般條款J.8及Q.3（10）規定予以補植。本工程除大埔橋外，於96年12月26日種植完成之部分苗木已陸續枯死，被告應善盡承攬責任隨時掌握現場苗木存活情形及預備相關苗木，而非遲至大埔橋完成（即97年6月29日）本工程復工之後再覓苗木，其間已歷時六個月。故被告既有隨時注意苗木是否有死亡之情形，並準備應替換之苗木被告自不得以市面無野鴨樁苗木予以抗辯。
3.本件被告終止契約前已完成工作，且已計價之部分，並不在終止契約之範圍，被告對於終止契約以外部分，仍應依系爭契約之約定履行其義務。因此，被告必須確保於98年12月19日前已完成植栽部分仍存活，若不能存活者，原告自得依系爭契約Q.4（1）及（2）及Q.11（3）約定，就98年9月11日驗收發現已枯死之植栽，向被告求償。系爭工程係位於道路，係屬開放空間，部分路段業已於97年2月5日通車，而大埔橋段亦於97年8月8日通車，故被告若要進行養護，自得隨時進行，且植栽工作之養護，並無需使用一型機具，且一般道路植栽之養護，亦不可能開放道路供養護廠商擺放機具，故被告實無不能養護之理由。再者，接管工地當然係就被告未完成植栽部分接管，已完成種植部分，本既於完成已交還原告，故無接管與否之問題。故係被告根未就無意履行養護責任，其抗辯無法進行養護，實屬卸責之詞，自不應採。
二、被告則以：㈠被告陳旭榮即北大槐樹景觀工程行部分：
1.北大槐樹景觀工程行當時管理施作都是由伊本人與原告接觸，伊認為全部的責任應由伊來負責，另一被告翟寶瑜事實上是伊的員工。被告間債務承擔及通知情形，係由被告翟寶瑜通知原告，而非伊，依民法第301條規定，倘原告事後承認系爭工程契約當事人翟寶瑜與伊之間契約承擔對其發生效力，則原告依法應僅能對伊提起本件訴訟，反之若原告不承認該契約承擔效力，則原告依法僅能對被告翟寶瑜提起本件訴訟，是原告主張被告2人應連帶負契約規定之損害賠償責任，依法顯然無據；又關於損害賠償數額，伊要求辦理現地會勘，只有這樣才能釐清責任歸屬，但原告都不願意辦理現場會勘，原告委託監造單位為世曦公司也表示原告單位員工有接受賄賂及招待習性，監造主辦郁來福及監造經理 陳俊吉 ，可以證明伊有多次要求辦理現地會勘，如此才可以了解究竟是養護不當所造成損害或其他廠商回填廢土不實所造成。又所有回填土都是原告委託另外營造廠商所回填的，本案伊所需負責的部分為土壤酸鹼值之調整及有機肥料之提升，必須大於5％以上，土壤物理、化學條件包含很多，伊僅負責酸鹼值及有機值，其餘不利或有害植物生長之因素均非伊工程行所能或該負擔，且本案施工過程中無法點交，均因為回填土回填土方不實所造成，但原告所委託監造單位均不理會，最後僅發文要求相關營造廠商配合辦理工區3％面積石塊運除，且不再點交。從而，系爭工程回填既然是由另一包商負責，所有相關規範應由該包商負責，兩造間雖然有土壤改良的責任與工作，但是止於土壤改良酸鹼值部分，回填不實營建廢棄物應向該包商追索，而非伊。至於土壤回填有爭議，為何還要伊進場施作，是因為監造人為世曦公司，主辦工程師郁來福多次威脅利誘伊及現場工地主任 李奕諺 要進場植栽，否則影響業主通車要求，則後續工程會面臨更大阻礙，且伊從外地來承攬該工程，沒有繳納該有回扣費用給業主，現場不提升配合恐怕無法結案。況原告確實發函要求土方業者改善回填不實情形，由此可以證明廢棄土石方確實負有改善義務。而自主檢查表整地工作為一般通則，但本工程的回填工作不是伊。一般需要負責整地的事是由景觀標的業者承攬時才需要。此外監造工程師郁來福要求被告盡速進場施作，表示所有業者之間問題會由他負責。
2.另外，就原告請求賠償另外發包補植的費用部分，因先前的解約程序有相當的爭執及衝突，雙方未有共識之前，原告不應另外發包施作，本案在結案之前，伊要求繼續履約，並要求依採購法規定提出第三公正單位辦理變更設計，卻遲遲不被原告所接受辦理，且原告無法提出市場上有任何可供購買之苗或數量可供使用。原告另外發包是伊無法認同的，所以不應跳過有關解約爭議問題，直接請求賠償。故就發包補植費用部分，因為權責無法釐清，所以伊沒有辦法表示意見。且據伊所知，系爭工程經後續發包補植，重新承攬包商野鴨樁部分要種植將近500株，在春季種植後在3到4月就發生大量枯死，達300多株，補植後在去年年底合約結束前，又補植200多株，所以確實是土壤問題所造成。至於原告所提之原證36、37部分，伊認為當初的預算如果有單價分析表應該要置入契約文件，未置入契約的預算資料就不算是契約一部分，所以無法接受原告主張引用預算資料作為計算基礎。另原證42部分伊沒有收到，且該資料並無被告方相關簽認，所以不能作為有利於原告主張之認定。又原告提出之原證15剩餘土石方出場通知單，核定日期雖為96年12月21日，但被告方在規定的時間內有提出申請，原告所提出的監造單位一直擱置這個文件，所以在96年12月25日才通知做出運出的動作，這是原告監造單位執行不力，所以不可作為證據。且原告所述足以證明監造單位要求伊配合或自行編撰不實的報表。伊在編造第七期工程估驗款的計價表時就已經把96年12月26日處理土石方的計價都已經計價進來，這部分是聽從監造單位的指示辦理的。況當初這些剩餘土方，均依照監造單位指示堆放，完全沒有影響到道路的景觀，且該部分依比例原則來看，沒有達到1％的比重。上面是96年12月21日核准，但是寄送到北大槐樹景觀工程行往往是需要幾天的時間，伊收到文件才可以作運送的動作，這些廢棄的土石方是需要核准才可以運棄，所以最後可以在什麼時候完工，都要端賴原告的文件何時送達。除此，伊還是認為原告沒有提出全部的施工計劃書，照原告的邏輯，負責回填的公司就可以任意回填與契約不符之填充物。再者，系爭契約約定之逾期違約金約定為損害賠償總額之預定性質，應有民法第252條酌減違約金規定之適用，違約金是否相當，自應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。準此，原告主張逾期違約金，即為損害賠償總額之預定，自不得重複主張因苗木枯死之扣款。退萬步言，伊不僅尚有工程款19萬2,755元以及保留款56萬7,787元足供抵銷原告請求之損害賠償金額，另伊前亦有繳納履約保證金29萬7,500元足供抵銷原告債權，是原告遽爾請求損害賠償，尚嫌率速。其餘同被告翟寶瑜之答辯理由等語，資為答辯。並聲明請求判決⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告翟寶瑜部分：
1.緣被告所承作之系爭工程，其工作內容僅為提供苗木植栽及養護工程而已，至於沃土之提供及回填工作則由訴外人即營造土建包商「璉嶸營造有限公司」（下稱璉嶸營造公司）負責處理。而依原設計單位即「聯合大地工程顧問股份有限公司」之規劃，就沃土之提供來源要求其表土搜集以工區內表層50公分以內潔淨土進行搜集，就近填鋪於綠帶，不得混合其他石料及深層土壤，蓋野鴨樁對於栽培土質有其嚴格要求，不能混雜深層黏土、石塊及營建廢棄土石方；是依設計單位之考量，以羅東平原既有之土質，即工區內表層50公分以內潔淨土進行苗木種植，較外購客土更適合於野鴨樁之生長。因此璉嶸營造公司依約需先將綠帶土建完成後，再交給被告進場種植苗木。又兩造於96年8月間簽訂系爭工程契約並辦理現場植栽用地會勘時，由於璉嶸營造公司尚未就分隔綠帶為回填整地，且地面上多處有大型石塊及有礙於植物生長之雜物存在，導致被告無法進場施作，直至96年11、12月始能就大埔橋以外之路段先行種植苗木，並於96年12月23日完成大埔橋以外路段之植栽工作。其後，由於璉嶸營造公司對於大埔橋路段之回填表土工程遲遲無法完成，雖於97年6月2
8日勉強完工，但分隔綠帶回填表土仍然摻雜大量石塊，被告遂向原告及監造單位提出異議，除檢附包含大埔橋路段在內所有路段分隔綠帶回填土方之實際工區照片外，並申請專業學術或公正單位至現地共同會商；而監造單位即世曦公司回函表示其已要求璉嶸營造公司應依約就「表土搜集以工區內表層50公分內潔淨土進行搜集，就近填鋪於綠帶，不得混合其他土方料及深層土壤」，顯然璉嶸營造公司回填表土確有不實之處。且因璉嶸營造公司回填土方不實，造成其提供之沃土不符規範，導致被告原先植栽之野鴨樁等苗木多數均已枯死，然原告竟倒果為因，反而認為此等結果應由被告負責，要求應立即改善並予以補植。又被告見土木標業者尚未清除現場石塊及雜物料完畢，本不欲進場施作，惟原告一再強調土木標業者工作已接近尾聲，要求儘速進場栽植苗木，致被告信以為真，遂在原告壓力下進場施作。嗣後被告於97年9月間經監造單位發函後，始得知土木標業者並未依照其與原告間之施工規範進行表土回填工作，且此項舉動顯然乃苗木枯死之真正原因，非可歸責於被告。因此縱然被告在前開現地會勘後仍有進場栽植苗木之情事，亦不能以此指稱其對現場工地已存在有礙於苗木生長之石塊及雜物料等情毫無反對意見。況被告對於原告前開無理要求雖頗感不滿，但基於契約精神，仍設法向台北縣園藝花卉商業同業公會詢問市場上有無貨源可以購買，嗣經答覆市場上已無可供買賣之貨源，被告乃於97年7月4日及9日發函予原告並檢附台北縣園藝花卉同業公會函文，請求原告及監造單位變更「野鴨樁」為「鐵刀木」。然原告對於上開情節卻置若罔聞，不僅執意要求被告復工補植野鴨樁容器苗之栽植工作，更在明知被告毫無可能在市場上取得野鴨樁容器苗之情形下，以此為由片面終止系爭工程契約，其所作所為顯係強人所難，刻意刁難被告。綜上，本件爭議之發生，實乃土木承包商於分隔綠帶回填表土有不實情形所致，而被告即使竭盡全力設法改善，但任何土壤改良方式充其量只能在鬆土時改善PH質及有機質，惟此等黏性過強及石塊雜物過多之劣質土壤乃絕對無法改善，自難期待被告所植栽之苗木能夠順利存活。足見原告將植栽苗木難以存活之責任全部歸咎於被告，顯然與事實不符，自無可採。
2.申言之，依照被告檢附之所有路段分隔綠帶回填土方之實際工區照片，以及監造單位即世曦公司於97年9月1日之函文內容，可以發現土建包商所回填之土方，即使以目視方式，亦能明顯看出有大量石塊及雜物料夾雜其中之現象。倘若土建包商所回填之沃土已符合規範，豈有可能發生如此明顯易見之瑕疵？而原告身為業主，竟對如此顯著瑕疵毫無所悉，卻一再指摘被告並未善盡植栽及養護工作云云，箇中原因實堪玩味。而依原告與土木標業者間之契約及施工規範可知，土木標業者應將原有農田潔淨表土回填於植栽區，應填農田沃土表面65cm，底下10cm厚碎石級配、再底下15cm厚土建攪碎石級配料，共90公分配土比例，因此就剩餘土石方之比例，其土壤應占81.25％，石礫則占18.75％。然被告為履行系爭工程契約，其後於清運現場工地之剩餘土石方時，經監造單位及土資場認定，發現該土石方之土質代碼為B2-2，而B2-2乃土壤與礫石及沙混合物（土壤體積比例介於30％至50％），亦即土壤僅占30％～50％，石礫及沙混合物佔50％～70％，由此可見礫石數量遠多於土壤，此顯與訴外人於行政法院之證述不符，可知該案證人所言不實，亦與原告及土木標業者之契約及施工規範不符，亦即應依約就「表土搜集以工區內表層50公分內潔淨土進行搜集，就近填鋪於綠帶，不得混合其他土方料及深層土壤」之規定未合。且以原告指示被告完成系爭工作之「植栽施工標準圖」內（被證12，即原證20參照），由剖面圖明顯可以看出土壤部分應至少占65％至70％，亦與前開剩餘土方之土質成份有嚴重差異。益徵本案監造單位監造不實、業主單位驗收不實，使土木標業者得以營建廢棄土石方及地下黏土而魚目混珠，始導致植栽死亡之結果，自難將此項責任全交由被告承擔。再關於原告提出的監造計劃書所附的施工計劃書，實與本案無關。從整份的施工計劃書綜合判斷，僅就路基填築部分加以說明，並未包含分隔綠帶之土方回填，依照原告提出的施工計劃書第15頁，從預定進度表來看，只針對石料的回填加以記載，顯然與綠帶土方無關。這部分原告並沒有提供出足以證明原告與土方業者間就土方回填的相關規範，認為原告關於土方回填的部分，還有保留部分資料（即施工計劃書、施工規範）沒有提出。且以原告指示被告完成系爭工作之「植栽施工標準圖」內，由剖面圖明顯可以看出土壤部分應至少占65％至70％，亦與前開剩餘土方之土質成份有嚴重差異，足徵契約約定原告應交付被告施作系爭工程之土質，與實際情況有大幅落差，可見被告主張璉嶸營造公司有回填土方不實之事實，尚非無據。又依系爭工程契約之「詳細價目表」記載，被告負責承作之工作內容固然包含土壤改良在內，然所謂「土壤改良」應係指「沃土植栽前土壤之ph質應保持於6~7間且有機質含量5％以上，若不符應調整至合乎標準」而言（即系爭工程契約施工補充條款11.9節規定）。但以現場回填土方之土質觀之，其表土仍摻雜大量石塊、黏土，實屬不適合苗木栽植生長之營建廢棄土。是以，除非就分隔綠帶區域全面進行換土，否則單憑鬆土時設法改善ph質及有機質等方式，以「土壤改良」項目僅有區區20萬元之預算數額，實難期待被告能夠製造出適合野鴨樁等苗木生長之土質。另原告雖又以97年9月間之統計資料，被告栽植之野鴨樁存活率僅25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％，指稱被告未善盡養護苗木責任云云。惟姑不論上揭存活率資料從未經過被告確認，其可信度乃大有可疑，但縱令原告指稱之前揭數據屬實，倘若被告有疏未善盡其養護責任之處，其所栽植苗木理應同時發生枯黃或死亡現象，為何鐵刀木之存活率仍逾8成、樹青則接近7成，獨獨野鴨樁之存活率僅約2成左右？顯然其真正原因乃現場分隔綠帶之土質，只適合耐惡劣土質之鐵刀木、樹青等樹種生長，不適合需在優質土壤之環境下始能栽植之野鴨樁。足見原告將現場工地交付予被告施作時，其所在地點之土壤原即不宜栽種野鴨樁等苗木，顯然原告不但未善盡定作人之協力義務，且此等苗木枯死之結果亦屬不可歸責於被告之事由所致甚明。
3.再者，依「中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會」99年12月23日全園藝（泰）第00000000號函說明內容略以：「…營建廢棄土內所含之大石塊、磚頭、水泥、金屬、玻璃、垃圾及其他有害物質等廢棄物須先行撿拾去除，始得進行土壤改良之程序…，故一般營建廢棄土在未進行上述撿拾事項前，仍屬於不適合進行土壤改良之土壤。因此貴院所述『土壤改良之工項』於細項內須包含廢棄物撿除及運棄等工作項目」等語，足見以目前業界慣例，就營建廢棄土所含之大石塊、磚頭、垃圾及其他有害物質等廢棄物加以撿拾清除等事項，如當事人雙方約定應由從事承攬苗木植栽事務之業者負責處理者，應於契約內「土壤改良之工項」之細項內明確載明「廢棄物撿除及運棄」等工作項目。惟遍觀系爭工程契約之詳細價目表，系爭項目並無任何細項記載其上，自無從由此推知兩造間已將不符契約規範之廢棄物予以撿除或運棄等工作，約定為被告工作範圍。原告雖又以系爭工程契約「詳細價目表」壹、一、18、23項分別記載「剩餘土石方處理」、「工地整理（含廢棄物清運）」等項目，指稱被告工作內容應包含清除不適宜苗木生長之廢棄物在內云云。然前揭「剩餘土石方處理」係指苗木種植完成後，就植穴內餘土進行清除工作，而「工地整理（含廢棄物清運）」則係指苗木種植完成後，就工地現場環境（包含施工過程中產生之垃圾）予以清理而言，其實際工作內容均與原告指稱之「清除不適宜苗木生長之廢棄物」云云無關。至於原告另以「喬木自主檢查表」記載內容，指稱兩造間事前已將不適合苗木生長廢棄物之清除工作約定由被告負責處理云云。惟該項非屬兩造於系爭工程契約內約定之契約文件，已難作為認定被告工作內容包含清除不適宜苗木生長之營建廢棄物之依據。況且以該項「喬木自主檢查表」之「整地」項目而言，其內容僅記載「表面礫石及有礙生長雜物清除」，未包括將內部參雜大量石塊、黏土等不適合苗木種植之營建廢棄土予以清除。是以原告提出之該項「喬木自主檢查表」記載內容而言，尚無從證明雙方曾有任何關於被告工作內容包含將營建廢棄土予以清除之約定。且工程內本不應出現任何營建廢棄物或土、石塊、垃圾之存在，又何來「撿除」或「運棄」之說，而依照系爭契約施工補充條款第11.9節約定可知，所謂「土壤改良」應係指「沃土植栽前土壤之ph質應保持於6~7間且有機質含量5％以上，若不符應調整至合乎標準」其文字內容並未包含將不符契約規範之廢棄物予以撿除或運棄在內，原沃土並非被告之責，足徵被告並不需負撿除或運棄廢棄物之義務。此外，系爭工程契約第11.6節固有「施工前分向島緣石內枯枝、雜草、石礫（3cm以上）及垃圾等均需清除乾淨」等文字約定，然依雙方分別在96年8月31日、9月29日及10月11日等三次現場會勘記錄可知，原告及監造單位均表示土木標因尚未清除回填土方之雜物料，致土木標業者無法將工地點交予被告施作苗木植栽工作。是以，倘若原告指稱現場營建廢棄土所含之廢棄物清除工作，應由被告負責處理云云屬實者，雙方及監造單位按理均不會在前開現場會勘時，特別要求土木標業者應就回填土方之雜物予以清除。顯然如就客觀情事綜合判斷後，可以發現土木標業者應有負責將潔淨無雜質之土壤予以回填之義務，與被告無關。另依原告與土木標業者之工程契約補充條款第12條內容，已明確約定「表土搜集以工區內表層50公分以內潔淨土進行搜集，就近填鋪於綠帶，不得混合其他土石料及深層土壤」等語，蓋營建廢棄物(土)絕不能作為植栽土壤使用，無論如何施以改善作為，均無可能作為土壤植栽苗木。然在分隔島回填表土後仍四處可見大石塊、營建廢棄物，此有先前被告提供照片可稽，可見土木標業者既未依前揭施工規範搜集工區潔淨土壤進行綠帶填鋪在前，如此又豈能將事後苗木發生枯死之情事歸責於被告？另本案有關沃土規範已清楚載明需以潔淨土壤進行搜集，不得混合其他土石料及深層土壤，其規範如此嚴格，根本無需撿除石塊，更遑論運棄問題，此於工程設計之初早已考量周全。因此原告之前揭指摘，顯然倒果為因，不足採信。綜上，被告依約並無就現場營建廢棄土及大石塊、磚頭、垃圾、黏土及其他有害物質等廢棄物加以撿拾清除之義務，因此原告僅憑雙方在系爭工程契約內已有約定「土壤改良」項目，即謂被告應負責撿拾清理營建廢棄土云云，甚至否認原告身為定作人之協力義務，尚不足採。又被告於現場進行植栽時，已發現土壤內遍布營建廢棄物之大量石塊，且廢棄土之黏性亦導致土質排水不良。而被告雖依約無需對回填土方之瑕疵負責，但仍盡力設法維持植栽苗木之生存，惟以被告能力而言，充其量只能設法將土壤表面雜物清除，卻無法改變廢棄土表層以下之有害物質，然原告卻不追究土方業者未依規範回填沃土，且監造單位縱容違法，業主甚至有驗收不實等情事，反將填土不實導致植栽死亡之責任全部推予被告，顯係顛倒是非。
4.又原告雖以臺北高等行政法院98年度訴字第1355號判決及最高行政法院99年度裁字第1460號判決，指稱原告終止系爭工程契約確係可歸責於被告之事由所致云云。惟兩造間之前開行政訴訟，係因原告片面終止契約後，對被告翟寶瑜採取刊登採購公報之處分，被告不服所提取之行政爭訟程序，行政法院所審理之標的，係原告之行政處分有無違法，雖其判決理由認定原告終止契約合法，但判決理由無既判力，不能拘束本件訴訟，合先敘明。且訴外人郁來福、黃詩銘於臺北高等行政法院上開案件審理時，雖證稱植栽用地有辦理會勘點交云云。然實際上不僅無任何會勘記錄可以證明璉嶸營造公司曾將植栽用地點交給被告，且被告當時對於璉嶸營造公司回填土方所應遵循之施工條款規範標準均毫無所悉，實難期待被告能夠發現璉嶸營造公司之工作內容已違反上揭標準，本件糾紛毋寧是監造單位及原告對於土木標並未善盡其監督及驗收責任所致，因此不能僅憑被告事後已進場施作乙節，逕將苗木無法生長之責任歸咎於被告。至於台灣世曦公司於96年10月25日雖曾發函要求被告復工，然因被告早已反映回填土方作業不確實，要求改善，但原告卻未循正當途徑辦理會勘並列冊記錄，反而由台灣世曦公司發函要求被告復工，可見被告確實在原告及監造單位之壓力下，始被迫進場施作，不能以此否認植栽用地土質不佳之事實。另訴外人張松斌於上開案件到庭證稱，分隔綠帶利用表土整地是由璉嶸營造公司負責，且表土挖起來後再回填時，確實有參雜石塊等語。而郁來福則證稱，施工前工區表土狀況為農地，經提示被告檢附予原告機關之照片，郁來福、黃詩銘均肯認前開照片為全區照片，包含回填前、中、後之照片，可見璉嶸營造公司回填植栽用地之土方參雜大量石塊、黏土等不適苗木栽植之營建廢棄土，並非無據。另郁來福、黃詩銘於前開案件審理時雖又指稱：土木標有從表土暫置區運土回填分隔島內，沒有看到從其他地區運來土方，植栽用地即分隔島現場並無被告所說大量石塊，且璉嶸營造公司有派人剔除石塊云云。然郁來福、黃詩銘既稱依照土木標承包商與被告間施工條款第12條規定，路基回填後才換表土回填50公分，縱使回填路基時會有石塊，但回填後按理目視可見之分隔島表土，理應為工區內農地之優質土壤，絕無可能如現場照片一般，在分隔島回填表土後仍四處可見大石塊、營建廢棄物，即便大雨沖刷後亦不可能如此。足見璉嶸營造公司根本未確實依前揭施工條款規定「搜集工區內表層50公分潔淨土」並回填自路基以上50公分，該公司極有可能係以路基回填方法直接完成分隔島土方之全部回填工作。而郁來福、黃詩銘等人如僅以目測方式為表面檢查，自然無從分辨璉嶸營造公司究竟有無搜集工區潔淨土壤進行綠帶填鋪之過程，況上揭證人有利害關係，故於行政法院所言之證述不可採。因此渠等前開證詞，顯屬事後為規避責任所為，不足採信。綜上，依照前揭判決，尚無法證明原告終止系爭工程契約乃可歸責於被告所致，因此原告據此指稱其已合法終止契約云云，即無理由。此外，被告發現工區不適宜栽植野鴨樁時，隨即檢附公正單位出具之公函證明，請求原告變更野鴨樁為鐵刀木，可見被告請求變更苗種，悉符合系爭工程契約之約定。又野鴨樁及鐵刀木苗木，彼此間單價接近，鐵刀木單價甚至略低於野鴨樁，應不至造成工程款追加而浪費公帑情形。何況被告業已完成系爭工程95％以上，被告於全部路段均按照契約約定之樹種苗木栽植，僅存大埔橋路段尚未完成而已，可見被告實無刻意耽誤工期或故不履行契約之動機存在，故被告要求變更苗種，應屬合情合理。然原告對於上開情節均不予考量，徒以被告未能依限完成野鴨樁之補植，即片面終止系爭工程契約，核其所為亦已違反民法第148條規定之誠信原則，自不能終止系爭工程契約。另以近期媒體大幅報導之台北市花博展區為例，廠商為節省成本，曾有以來路不明之廢棄土充作壤土之情事發生，可見被告主張本案土木標廠商確有回填土方不實之事實，並非空穴來風，併予敘明。是原告指稱被告未能完成補植野鴨樁工作云云，實屬非可歸責於被告之事由，可見其片面終止系爭工程契約乃不合法。另依兩造約定之一般條款Q.11規定可知，一旦原告向被告為終止系爭契約之意思表示，被告依約應立即停工並將機具、人員撤離現場，自無從期待被告應對現場植栽進行養護工作，如此豈能將事後植栽枯死之情狀歸責於被告，且依補充條款13.2條約定可知，被告就此亦無需負保固責任。況原告係遲至98年7月27日始發函命被告應進場為養護作業，其行為不僅有違系爭工程契約之約定，更將不可歸責於被告之苗木損失強令被告負擔，故其前開主張，顯不足採。同時，依原告提出之工程預算金額及比例等資料，不僅未在列明於招標公告內，亦未檢附於系爭工程契約之相關文件中，顯然不屬於兩造間之合意內容，故原告指稱被告應就存活植栽未履行養護工作…負返還責任云云，即無依據可言。
5.本件原告請求被告等人給付苗木枯死之扣款及未依約履行植栽養護費用等不當得利計3,308,320元，及逾期違約金計2,142,000元，亦屬無稽。蓋原告雖指稱因苗木枯死，經估算後應扣款2,930,212元，然因原告就已枯死植栽之原估驗請領款依約應保留估驗計價款之5％之保留款即14萬6,511元，扣除後被告不當得利金額為2,783,701元，加計被告未依約履行養護全部植栽之費用部分即524,619元，合計為3,308,320元，並提出原證8、39之計算表為據云云。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條前段有明文規定，是依原告所提出之計算表，性質上純屬其單方製作之書面文件，且未經被告確認，不足以證明其主張之苗木實際存活數量，被告亦否認其真正。且認為估驗計算款沒有不當得利的問題，原告主張保留款部分要從裡面予以扣除，就此部分在法律上沒有依據。又被告向原告機關領取如上揭金額之款項，係基於已完成之植栽工程為法律依據，即依照工程契約一般條款Q.4的規定領取承攬報酬，而原告主張其於97年12月間向被告為終止契約之意思表示，乃向後發生效力，對於被告已完成之植栽工作並不影響。是以，被告取得前揭款項，既係基於承攬工作而來，自非無法律上之原因，故原告援引不當得利之法律關係，請求被告應返還已領取之工程款項云云，顯屬不當。除此，對於原告主張另行發包廠商進行補植之支出費用乙節，其不僅未舉證證明有何可歸責於被告之事由存在，且未提出任何證據足以證明其主張之支出數額，故就此項損害不僅沒有可歸責於被告的原因，原告據此計算並提出原證41主張補植的費用為2,744,
577元，雖被告對於其上所載包商利潤還有保險、管理費、營業稅等相關比例不爭執，但主張該等費用並非補植之必要費用，故此部分請求亦屬無據。
6.另原告指稱被告共逾期計180日，故應給付逾期違約金計214萬2,000元云云。惟針對原告主張之第一階段施作時間，由於土木標承包商璉嶸營造公司回填土方不實，分隔綠帶仍有參雜大量營建廢棄土，直至96年10月26日被告方遭原告及監造單位強迫復工，並於同年12月23日完工，此部分實際工期計為59天，並非原告指稱之逾期17天云云。至於大埔橋外植栽工程第一階段完成的日期，依照原告所提原證42施工紀錄顯示，系爭工程在96年12月23日以後已經停工，雖然剩餘土方於96年12月26日出場，但土方出場與否並非被告所能決定，此部分不能列入計算完工的時間。原告復主張被告曾於所提之民事爭點整理狀不爭執事項第二點載明於96年12月26日施工完畢，就此部分有自認云云，此部分被告在辯論意旨狀有作釐清，且原告在起訴狀中也認為是96年12月23日，因此否認有自認，縱使有自認也因有錯誤而撤銷，因為就被證22及原證38所示的工程估驗計價表所載應該是96年12月23日。
再者，原告雖主張從原證15剩餘土石方出場通知單，剩餘土石方是到96年12月26日才運出去，所以足證完成工作不會早於96年12月26日云云，惟出場通知單並沒有辦法證明原告主張之完工日期是96年12月26日。且第一階段的工程內容是包括植栽的部分，沒有包括後續土石方運送出場。縱令原告主張土石方出場始為第一階段工作完成，但土石方出場與否，需要原告或監造單位之核准，因此原告或監造單位就土石方出場日期得以掌握控制，故被告就土石方出場縱有逾期情事亦屬不可歸責被告之事由。又被告於大埔橋以外路段植栽苗木完畢後，實際工期並未逾100日曆天，嗣因原告就大埔橋以外路段無法提供適合苗木栽植之土方，導致自96年9月15日至同年10月25日期間，被告無法進場施作，此部分核屬原告未能盡其提供工地之協力義務，自應負遲延責任。而被告於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，既係因不可歸責於自己之事由所致，已如上述，故依民法第230條之規定，不負給付遲延責任，亦無逾期違約之情事可言。另縱以97年6月29日計算剩餘工期，因第一階段之實際工期為59日，第二階段工期尚餘有41日，故該部分工程之完成期限應為97年8月7日，如計算至原告終止系爭工程契約之時間（即97年12月17日）為止，其逾期日數至多僅有132日，故原告指稱之前揭逾期日數顯然有誤。是以，被告縱然就第二階段工程部分有所遲延，依兩造約定之一般條款H.10約定可知，其遲延違約金之計算基礎應以第二階段工程之結算金額544,265元為準，故每日違約金應為544元。且系爭工程契約約定之逾期違約金，在性質上應為損害賠償總額之預定性質，本得依民法第252條規定酌減違約金數額，又針對承包商承作工程為分段(部分)驗收，在工程施作慣例上亦屬常見現象，但原告針對系爭工程卻不以分段驗收方式為之，反而直至工程進度已逾九成後，始以原告未完成約定工作為由而終止系爭工程契約，因此縱令原告指稱被告就系爭工程之所以無法完成，其原因乃可歸責於被告云云屬實，但原告未依慣例分段驗收，導致無法及時察覺異狀，事後又不顧市場上已無野鴨樁苗木之貨源，拒絕被告所提出之變更植栽苗木之請求，顯然原告亦難辭其咎。而原告就其所受之損害，始終未提出任何證據加以證明，依照原告主張在景觀上沒有達到契約預定的標準，無法估算為具體之損害，故無從證明原告因被告之遲延而受有損害，更益徵其請求被告應給付計2,142,000元之違約金，其金額顯屬過高，應予酌減。又因原告沒有提供適合苗木生長的土壤，明知有上開情事卻仍要求被告進場施作，未善盡監督責任，甚至事後不顧市場上已無野鴨樁之貨源，拒絕被告所提之變更方案，始導致原告所稱之損害結果發生，故縱令原告前述主張情節屬實，然其就損害原因之發生亦難辭其咎，顯見原告對於其所受之損害亦與有過失，應予過失相抵。
7.退步言，縱令原告得請求苗木枯死之扣款及逾期違約金等項目，然被告翟寶瑜是否應負連帶賠償責任，亦非無疑。本件被告翟寶瑜既於99年2月4日已發函向原告表示：「北大槐樹景觀工程行」之債務將由被告陳旭榮承受。而原告在獲悉此事後，仍於提起本件訴訟之際，同時向陳旭榮要求清償上開債務，是依最高法院18年上字第61號判例意旨及客觀事證而言，顯然應認為原告前開舉動符合「逕向該第三人請求清償者」之具體行為，其已同意前開債務均由陳旭榮承擔，債務即移轉予於陳旭榮，故被告翟寶瑜自無庸對此負賠償責任。又依民法第272條規定連帶債務之成立，以債務人明示或法律有規定者為限，是被告翟寶瑜及陳旭榮均未明示對原告負全部給付責任，且依原告主張之法律依據，亦未規定被告二人應負連帶賠償責任，故原告請求被告翟寶瑜應負損害賠償責任，即無可取。足見原告請求被告翟寶瑜應就苗木枯死之扣款及逾期違約金負連帶賠償責任，顯然於法無據，其主張自無可採。又本件縱使原告請求有理由，因被告在原告處尚有履約保證金297,500元、保留款567,787元及工程尾款208,
728元等款項存在，其中未領之工程尾款原告固主張應扣除下腳料支出15,973元及超估提前領款之利息13,443元，雖被告就下腳料支出部分不爭執，但認為超估提前領款之利息部分沒有超估的問題，所以此部分不能扣除，因此被告可領之工程尾款尚餘19萬2,755元，故依兩造系爭工程契約一般條款H.11之約定，被告亦主張以上開款項與原告之請求相互抵銷等語，資為答辯。並聲明請求判決：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告翟寶瑜於96年8月9日參加原告辦理之「羅東連絡道0k+0
00~4k+330綠美化景觀工程」採購案，並以最低標得標；雙方並於96年8月22日簽訂系爭工程契約，契約總價(含營業稅)為11,900,000元，由被告翟寶瑜獨資經營之「北大槐樹景觀工程行」承攬上揭工程契約所約定之植栽工程。
㈡依系爭工程契約第7條約定「乙方須於接獲甲方通知之日起
5日內正式開工，並限於100日曆天內完工（詳『施工補充條款』，日歷天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）」；第10條約定「本工程未按規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約總價之千分之1，累計最高不得超過契約總價之百分之二十。…」，前項約定兩造不爭執屬損害賠償總額預定之違約金性質。
㈢系爭工程契約之施工說明書（一般條款）Q.3明定「承包商
履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。…
（10）工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。（11）甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。」㈣系爭工程契約之施工說明書（一般條款）J.8（工程及材料
之瑕疵改善)明定「在本工程（或分段竣工工程）移交甲方前或其竣工前之任何時間，若工程司發現本工程有任何瑕疵時，應按下列步驟處理：(1)…(2)工程司指明之瑕疵改善，承包商應即將有瑕疵之設備或材料進行改善或搬離工地，撤離工地之設備或材料應以合格品替換，以上所需費用應由承包商自行負擔。」；另J.9（承包商未遵照辦理）明定「若承包商未依J.8『工程及材料之瑕疵改善』規定改善，經工程司通知後，工程司得自行辦理改善，其費用由承包商負擔。甲方並得停止承包商繼續全部或部分工程施工之權利」。㈤系爭工程係於96年9月15日開工，監造單位分別於96年8月31
日、同年9月27日及10月11日辦理本標工程與土建標工程3次進場施工前植栽用地之點交會勘。被告於96年10月26日備料進場施作。
㈥上開工程第一階段（即未受大埔橋施工影響部分），被告依
約應種植之苗木，均已完成；另第二階段（即大埔橋路段部分)，被告必須種植野鴨樁21株，而原告係於97年6月28日將施工路段點交予被告，惟被告至97年12月17日止，仍未完成野鴨樁21株之種植工作。
㈦前開工程之施作結果，依原告所委託之監造機構世曦公司於
97年9月25日之統計，其中野鴨樁存活率僅25.63％、鐵木刀
85.11％、樹青67.05％等，而野鴨樁除大埔橋應新種21棵未種植外，已死亡必須補植的計有383棵。
㈧「北大槐樹景觀工程行」曾於97年7月9日向原告申請停工，
但原告仍於97年11月13日以四工南字第0971202575號函通知被告應於97年11月18日起14日內完成補植；其後，因被告未完成補植，原告乃於97年12月17日召開「羅東聯絡道0k+000
~4k+330綠美化景觀工程與承包商終止契約會議」，並於同年月19日以四工工字第0971006236號函通知被告終止系爭工程契約。
㈨關於系爭工程契約約定之工程款，經結算後被告尚有208,72
8元（尚未扣除下腳料支出15,973元，及其餘爭執費用），另履約保證金部分則為297,500元，及工程保留款567,787元，現均為原告保管中。
㈩兩造關於系爭工程契約施作爭議，被告翟寶瑜前因不服原告
決議依政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」規定，辨理將被告（即北大槐樹景觀工程行）刊登政府採購公報停權1年之處分，依法提出異議，惟遭行政院公共工程委員會98年5月7日工程訴字第09800196250號申訴審議判斷，申訴駁回。嗣被告不服此判斷，復向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，經該法院審理後以98年度訴字第1355號判決駁回其訴訟，被告復又向最高行政法院提起上訴，亦經最高行政法院以99年度裁字第1460號裁定駁回其上訴，並告確定在案。
被告翟寶瑜曾於99年2月4日發函通知原告，其內容為：「本
人於98年12月23日將『北大槐樹景觀工程行』讓渡予 陳旭榮君 ，並於臺北縣政府經濟發展局變更在案。有關北大槐樹景觀工程行與貴處於96年8月22日簽訂之『羅東連絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程』契約所生之一切問題，皆由新負責人陳旭榮君（本工程專案負責人）概括承受及負責清理，與翟寶瑜君無關，且經陳旭榮君本人同意，雙方並簽有讓渡書及律師見證。」
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃為：㈠原告主張被告間就原告因系爭契約爭議所為不當得利、逾期違約金等請求，依法應負連帶責任，是否有理由？㈡原告於97年12月間以被告未依約補植及完成第二階段種植為由，主張依系爭契約條款施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等約定終止契約，是否有據？㈢原告主張被告應依不當得利之法律關係，返還已受領之估驗計價款3,308,320元，或應依契約給付原告補植費用2,744,577元，是否有據？㈣原告主張因被告逾期180天，而依系爭契約第10條約定請求被告給付逾期違約金2,142,00
0元是否有據？倘屬有據，原告請求之違約金是否過高而應予酌減？又有無過失相抵規定之適用？倘有適用，原告之過失比例為何？㈤被告主張若被告對原告負有給付義務，則以履約保證金297,500元、保留款567,787元及工程尾款192,755元為抵銷，其主張有無理由？茲分別審酌如下：
㈠原告主張被告間就原告因系爭契約爭議所為不當得利、逾期
違約金等請求，依法應負連帶責任，是否有理由？
1.按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2年以內，與承擔人連帶負其責任。民法第305條定有明文。所謂營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產（如存貨、債權、營業生財、商號信譽）以及營業上之債務，概括承受之意。換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉。此與契約承擔為各個契約之法律地位，由契約之一方當事人讓與第三人者，有所不同。次按，本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，商業登記法第3條另定有明文。查被告翟寶瑜原獨資經營「北大槐樹景觀工程行」之商號，並於96年8月間以該商號名義與原告簽訂系爭羅東連絡道景觀工程契約，嗣因履約爭議經原告於97年12月間終止契約，並於98年12月10日寄發存證信函予被告翟寶瑜主張系爭工程合約終止後經核算有關履約期間之逾期責任、終止契約後之存活植栽養護費用、下腳料繳交費及苗木枯死扣款等，經抵扣相關費用後，其尚應繳交4,935,364元，而函催被告翟寶瑜應於同年12月14日前繳納，若延遲繳納將按年息5％計息至清償日止。其後，被告翟寶瑜另於98年12月23日將「北大槐樹景觀工程行」之獨資商號（含所有財產營業）全部讓渡予被告陳旭榮，並於同年12月31日向台北縣政府經濟發展局辦理負責人變更登記，並於99年2月4日發函通知原告上情，同時表明有關「北大槐樹景觀工程行」與原告所訂系爭工程契約所生之一切問題，皆由新負責人即被告陳旭榮（本工程專案負責人）概括承受及負責清理，與其無關，且經陳旭榮本人同意，雙方並簽有讓渡書及律師見證等事實，乃有原告所提出之存證信函、經濟部商業司商業登記資料查詢、台北縣政府經濟發展局函、被告翟寶瑜99年2月4日聲明函等件為佐（詳卷本院補字卷第24至26頁、第42至44頁），且為被告翟寶瑜所不爭執，並到庭陳明：「（問：你將北大槐景觀工程行讓與給陳旭榮，是約定所有財產營業概括承受？）是的」、「當初這個案子是陳旭榮專案負責的，他把這個案子搞出這麼大問題，所以我才把工程行讓給他」等語綦詳（詳本件卷一第84、85頁）。另被告陳旭榮對於原告主張被告翟寶瑜係將「北大槐樹景觀工程行」獨資商號之所有財產營業均讓與由其概括承受乙節亦未為爭執，僅辯稱：讓渡變更負責人之通知並非伊所發，另「北大槐樹景觀工程行力尚未發生，原告遽主張被告間應依民法第305條連帶責任，於法不符；或稱北大槐樹景觀工程行當時管理施作都是由伊與原告接觸，伊認為全部的責任應由伊負責，另一被告事實上是伊員工等語（詳本件卷一第11、127頁）。是依上所述，堪認被告翟寶瑜確已將其經營之「北大槐樹景觀工程行」獨資商號所有財產及營業概括讓與被告陳旭榮承受無訛。而依前開說明，營業之概括讓與（概括承受），與契約承擔為各個契約之法律地位，由契約之一方當事人讓與第三人者，其性質有所不同。故被告辯稱本件乃應適用民法第301條之規定云云，尚難為採。
2.然查，依民法第305條第1項之規定，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。此之通知，需由承受人對債權人為之，若由讓與人為通知，尚不發生承擔債務之效力。又此項通知乃屬觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。至所謂之公告，則係將概括承受之意旨，以使不特定之多數人得能瞭解之方式公示之意。此項公告亦應由承受人為之。其方法或以標貼為之，或登載於報紙均無不可。而概括承受之通知或公告，乃為對債權人發生承擔債務效力之要件，是承受人在未為概括承受之通知或公告以前，承擔債務之效力尚未發生，在通知或公告之日為承受人對於債權人負責之起算日，在此日以前，讓與人與承受人縱已發生概括承受之事實，債權人亦僅得以讓與人為其債務人。故承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告者，承擔債務之效力尚未發生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求（最高法院23年上字第2136號判例意旨參照）。而本件關於被告陳旭榮承受被告翟寶瑜所獨資經營之北大槐樹景觀工程行所有財產及營業，係由讓與人即被告翟寶瑜通知原告，為原告所自承，另原告亦未舉證證明承受人陳旭榮就該承受之事實有何公告之行為，則揆諸前揭說明，本件原告縱對原承攬人即被告翟寶瑜有因系爭契約所衍生之債權存在，仍應認被告陳旭榮承擔債務之效力尚未發生，原告不得以未發生承擔效力之債務，向承受人即被告陳旭榮為清償之請求。準此，原告主張被告陳旭榮即北大槐樹景觀工程行與被告翟寶瑜間就原告因系爭契約爭議所為不當得利、逾期違約金等請求，依法應負連帶責任，應為無理由。
㈡原告於97年12月間以被告未依約補植及完成第二階段種植為
由，主張依系爭契約條款施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等約定終止契約，是否有據？按系爭工程契約之施工說明書一般條款Q.3約定：「承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。…
（10）工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方之書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。（11）甲方認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。」，另J.8（工程及材料之瑕疵改善）約定：「在本工程（或分段竣工工程）移交甲方前或其竣工前之任何時間，若工程司發現本工程有任何瑕疵時，應按下列步驟處理：（1）…（2）工程司指明之瑕疵改善，承包商應即將有瑕疵之設備或材料進行改善或搬離工地，撤離工地之設備或材料應以合格品替換，以上所需費用應由承包商自行負擔。」，而J.9（承包商未遵照辦理）則約定「若承包商未依J.8『工程及材料之瑕疵改善』規定改善，經工程司通知後，工程司得自行辦理改善，其費用由承包商負擔。甲方並得停止承包商繼續全部或部分工程施工之權利」。有系爭工程契約可稽，且為兩造所不爭執。原告主張因系爭工程依監造單位（世曦公司）97年
9月25日YL-97C-645號函工地現況存活率調查，其中野鴨樁存活率僅25.63％、鐵刀木85.11％、樹青67.05％、白樹仔9
8.51％、杜鵑97.89％，其他有2種喬木及7種灌木存活率100％，惟雜草過長，超過灌木未拔除，其中最受爭議之野鴨樁連同大埔橋段之21株共缺株404棵。另系爭工程因受大埔橋影響於6月29日進行大埔橋段植栽之種植及枯死木補植，但廠商（被告翟寶瑜）以野鴨樁市場苗木數量不足及系爭工程設計時以土木標（璉嶸營造公司）之表土為植栽用土，不適合植栽生長為由，申請停工，工程處於97年8月25日辦理系爭工程通車前應辦事項協調會主席裁示依契約施工補充條款第25條規定，有關申請停工應仍請依契約補植，惟廠商遲未進場補植完成，原告之南澳工務段乃於97年10月8日召開「羅東聯絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程植栽現況及廠商履約事宜研討會議」，作成結論：「一承攬廠商應於投標時詳閱投標文件，並於得標開工後，本其專業掌控工地現況，本工程自去年（96年）11月及12月間種植植栽完成後，已開始出現死亡，尤以野鴨樁為最，廠商應提早掌握市場之苗木數量，並尋找枯死原因並勤加養護；另土壤不適合問題設計單位於設計之初已有考量，如仍有問題，廠商應具體以書面告知甲方，本案遲至結案之際，以各種理由拒不進場種（補）植，延遲結案，故廠商仍應依照契約規定工項及數量儘速完成植栽之種植及補植，並於本會議紀錄寄達後14天內確實完成，逾期仍未能達成者，將依契約一般條款Q.3及政府採購法相關規定辦理。」被告翟寶瑜於接獲被告之南澳工務段以97年11月13日四工南字第0971202575號函檢送該研討會議紀錄後，並未於該函文說明二所載之訂於97年11月18日起算14天內完成植栽之種植及補植，原告乃於97年12月17日召開「羅東連絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程與承包商終止契約會議」，作成依系爭工程契約施工說明書一般條款Q.3
（10）、（11）及Ｊ.9之約定，終止系爭工程契約之結論，並以97年12月19日四工工字第0971006236號函檢送其會議紀錄通知被告翟寶瑜終止系爭工程契約等節，業據原告提出原告之南澳工務段97年10月8日羅東聯絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程植栽現況及廠商履約事宜研討會議紀錄、97年11月13日四工南字第0971202575號函、原告97年12月17日羅東連絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程與承包商終止契約會議及97年12月19日四工工字第0971006236號函等件為證（詳本院補字卷第35至38頁、第18至23頁），被告對上開原告終止系爭契約之經過情形雖不爭執，惟仍以被告翟寶瑜依約並無就現場營建廢棄土及大石塊、磚頭、垃圾、黏土及其他有害物質等廢棄物加以撿拾清除之義務，原告將現場工地交付予被告翟寶瑜施作時，其所在地點之土壤原本即不適宜栽種野鴨樁等苗木，顯然原告並未善盡其定作人之協力義務，不能將此等苗木無法植栽之結果歸責於被告翟寶瑜，原告於97年12月間向被告翟寶瑜為終止系爭工程契約之意思表示，尚無依據等情詞置辯，經查：
1.按系爭工程契約施工補充條款11「新植、補植、養護、客土及扶正」中11.6約定：「施工前分向島緣石內枯枝、雜草、石礫（3cm以上）及垃圾等均需清除乾淨，現場整理完後須呈報現場監造單位進行現場淨空檢查，經監造單位認可後方可進場施作後續工程。」、11.8約定：「本工程之沃土，係指現場既有土壤（土建標施工時所保留之表土，經土壤改良程序，使之符合本工程植栽所需之土壤。」、11.9約定：「沃土植栽前土壤之pH值應保持於6~7間且有機質含量5％以上，若不符應予調整至合乎標準，相關調整費用已包含於土壤改良相關單價內，不另計價，改良後之土壤須送至具公信力單位或學術單位作土壤pH值試驗及有機質試驗，並出具試驗報告，相關試驗費用已包含於工程品質管制作業費內。」、
11.10約定：「乙方種植中央分隔帶喬木前必須向下鬆土至分隔帶緣石頂面下105cm以上，種植快慢分隔帶喬木前必須向下鬆土至快慢分隔綠帶擋土牆頂面下100cm以上，以利喬木生長，相關費用已計於喬木單價之栽植費內。」、11.12約定：「養護工作：包括花木灌水、中耕施肥、病蟲害防治、花木修剪、雜草清除、清理等工作，均應依契約規定或甲方通知辦理，雜草清除每2個月一次，相關費用已計於各花木單價內，不另計價。」、21約定：「本工程之剩餘土石方處理、砂質壤土及土壤改良等施作數量皆以竣工時實做數量結算，凡未做、減做部分將予以扣減…。」，有系爭契約施工補充條款在卷可查（詳本院卷一第146至149頁），並參以被告之「喬木自主檢查表」之「整地」項目，檢查標準為「表面礫石及有礙生長雜物清除」，實際檢查情形已記載「石塊已撿除／雜物已清除」（詳本院卷一第204頁），而受僱於被告翟寶瑜負責系爭工程之行政、現場進場及與業者溝通協調工作之證人 郭瓊瑩 到庭證稱：勾填自主檢查表是契約要求，有約明業者進場施作必須要作自主檢查表。植穴開挖過程中有石塊會移到土壤表面，盡可能不要影響到植栽種植等節（詳本院卷一第313及316頁）。足徵被告對於其工區內土壤負有清除雜物、調整改良沃土，使之符合系爭工程植栽所需，其pH值保持於6~7間且有機質含量5％以上，且應送至具公信力單位或學術單位作土壤pH值試驗及有機質試驗，並出具試驗報告、種植前至少向下鬆土100公分、補植改善、養護等義務。至於證人郭瓊瑩雖另證稱：系爭契約被告施作之範圍內容沒有包括要清理施作植栽範圍的現場廢棄物及改良不適於苗木生長廢棄土，應該是針對土壤有機物質及酸鹼值改良等節（詳本院卷一第313頁），惟核與上開系爭工程契約施工補充條款之約定及被告之自主檢查表所載未合，應尚無可採。另被告與璉嶸營造公司（土建標）間之「羅東連絡道0k+000~4k+330新建工程」契約施工補充條款12雖約定：
「…表土搜集以工區內表層50公分以內潔淨土進行搜集，就近填鋪於綠帶，不得混合其他土石料及深層土壤。」，有該施工補充條款在卷可考（詳本院卷一第257頁），惟世曦公司之監工人員即證人郁來福及黃詩銘於台北高等行政法院亦證稱：施工前，工區表土是農地。表土回填前以砂石混合料及塊石料（直徑5~75公分不等）夾雜碎石料（5公分以下）回填路基，路基回填後，才回填表土50公分等節（詳台北高等行政法院98訴字第1355號卷第143至144頁）。準此，訴外人璉嶸營造公司回填利用表土厚度50cm，其50cm以下為砂石混合料，而依本工程上開施工補充條款11.10之規定，被告翟寶瑜於喬木種植時植穴鬆土必須開挖至砂石混合料達50cm以上，當有石塊參雜其中，此時被告應於植穴開挖鬆土過程中，就該土壤中有礙喬木生長之石塊、垃圾等物質，自應依上開施工補充條款第11.6之規定清除淨空後再行栽植。被告辯稱其依約並無就現場營建廢棄土及大石塊、磚頭、垃圾、黏土及其他有害物質等廢棄物加以撿拾清除之義務云云，應尚無可採。
2.其次，兩造、土木標璉嶸營造公司及監造世曦公司曾於96年8月31日、96年9月27日及96年10月11日辦理系爭工程進場施工前植栽用地點交（第1次、第2次及第3次）會勘，於第3次作成結論：「㈠後續點交作業不再辦理會勘，土木標於10/2
4完成分隔帶整地回填作業後，通知監造單位及植栽景觀標承包商確認，並請監造單位依點交日發函請北大槐樹景觀工程行復工。㈡其他路段依據第1次會勘排列順序點交，請璉嶸營造有限公司依前項原則辦理。」有上開點交會勘紀錄節本在卷可佐（詳本院卷一第51至59頁）。又系爭工程監造單位世曦公司於96年10月25日以YL-96C-918號函通知被告自96年10月26日進場施作，亦有該函文存卷可考（詳本院卷一第64頁），而被告亦不爭執其自96年10月26日起備料進場施作。另被告於施工期間依契約規定項目進行之土壤改良，經世曦公司現場隨機取樣5處（0k+738、1k+410、2k+697、3k+729及4k+296），於96年12月4日送往符合TAF認證之試驗室試驗，試驗結果其pH值介於6~7間且有機質含量5％以上，有世曦公司96年12月13日YL-96C-1103號函附土壤改良試驗報告在卷可證（詳本院卷一第165至180頁），符合系爭工程契約施工補充條款11.9之約定。而任職於璉嶸營造公司之證人張松斌於台北高等行政法院作證稱：璉嶸營造公司挖表土前，因表土比較鬆軟，機具卡車無法進入，乃先填砂石，以利車輛行進。表土原本沒有土石，但在挖起表土時，難免會挖到所填的砂石，但石塊並不多，且很零散。璉嶸營造公司回填完畢，即由監造單位約原告會勘點交，點交時，被告有反應石塊太多，璉嶸營造公司乃利用機器配合人工將石塊剔除，有通知監造單位。所回填的土均是工區原有表土，並無外來土壤。回填深度約50公分，機器挖的深度約40公分，有石塊就以人工剔除。第一個區段點交後，被告曾反應有石塊，璉嶸營造公司有剔除，之後均按照此方式剔除，直至接獲世曦公司97年9月1日YL-97C-617號函（按，因被告反應回填土摻有大量石塊，世曦公司通知璉嶸營造公司依契約規定辦理改善）之間，被告並未再向璉嶸公司反應有石塊等語（詳本院卷一第75至78頁）；另證人黃詩銘、郁來福（均任職世曦公司）於台北高等行政法院亦證稱：大致是張松斌所證之情況。被告97年8月27日北字第970827001號函（按，原告申請會勘及爭議協商）是指在3k680~980的範圍（即大埔橋路段），非所有路段，大埔橋路段確有回填土方摻雜石塊、黏土之情形。被告提出之照片影本是全區的照片，包含回填前、中、後照片，目視可及部分請璉嶸營造公司清除。除3k680~98
0辦理一次會勘外，之前有辦理三次會勘，璉嶸營造公司有剔除石塊，世曦公司均曾去看。璉嶸營造公司將工地交給被告，有辦理點交會勘。被告植栽之前，是用會勘的方式與被告進行淨空檢查，依系爭工程契約11.6處理改善，直到被告接受，本件被告有接受，96年10月11日第3次會勘後，另與被告現場確認可進場施作後，世曦公司以96年10月25日函文請被告進場復工，被告即於96年10月26日進場，被告就此路段沒有再反應，直到大埔橋路段才反應該路段有石塊。被告有依系爭工程契約11.6及11.8做土壤改良，開挖植穴時，如發現直徑超過3公分的石塊，被告應予剔除。印象中，被告在植栽過程中並沒有反應土壤不適合植栽。被告進場灑水、除草、施肥等應通知世曦公司，但被告並未通知，惟世曦公司巡場時有看到被告在灑水、除草、施肥等，但次數不多。施工前，工區表土是農地。表土回填前以砂石混合料及塊石料（直徑5~75公分不等）夾雜碎石料（5公分以下）回填路基，被告提出之照片影本顯示的是被告施工前路基回填的狀況，路基回填後，才回填表土50公分。表土回填前會有大石塊，回填後不應該有大石塊等語（詳本院卷一第78至81頁）；證人黃詩銘另證稱：璉嶸營造公司是從表土暫置區運回土方，沒有看到從其他地區運來土方。表面來看，大埔橋路段是有石塊，但沒有如被告所說的大量，璉嶸營造公司接獲世曦公司97年9月1日YL-97C-617號函後，有用小怪手配合人工剔除石塊。因契約並未約定開挖檢測，所以都是目測檢查。表土回填後如有大石塊，會請璉嶸營造公司剔除等語（詳本院卷一第80至82頁）。另參以任職於原告負責督導系爭工程之證人 李汪益 到庭具結證稱：枯死的部分有重新發包種植，且都已經於99年1、2月間種植完畢，除了中央分隔島種植野鴨樁，現在承包商稱比較難以養護，其他都沒有問題，生長狀況良好，枯死的部分他在我們驗收前，有再重新補植。驗收前又重新補植數量只有部分，是由承包商在驗收前自行補植，印象中據廠商告知補植一、兩百棵，新契約重新發包野鴨樁是四百多棵等節（詳本院卷一第278至279頁）。由此可證，兩造、璉嶸營造公司及世曦公司已辦理系爭工程進場施工前植栽用地點交會勘，璉嶸營造公司回填土方符合系爭工程契約之約定，並無摻雜大量石塊，不適合植栽之情況。至於被告雖以依照系爭工程契約之約定，被告當初依約種植之野鴨樁，應為直徑6公分以上之容器苗，然以目前現場工地之苗木種植狀況而言，新廠商所補植者卻為直徑僅4公分左右之野鴨樁，由此可見原告事後發包給新廠商補植之苗木種類，顯然與系爭工程契約約定之苗木內容乃大不相同。又苗木經栽植後，其生長狀況及養護難易程度，本與規格習習相關，而新廠商補植之苗木既與系爭工程契約約定之苗木規格並不相同，自難僅憑系爭工程契約終止後，新廠商補植之苗木尚有存活，遽謂被告無法依約履行與土壤本身有無夾雜廢棄物無關云云，並提出照片及系爭工程契約之詳細價目表暨以原告提出之另行發包補植之契約書等件為證（詳本院卷一第302至305頁、第255頁及本院卷二第165頁），惟查被告所提出之植栽照片是否為系爭工程路段原告重新發包補植之植栽，原告已有所爭執，再者，依系爭工程契約之詳細價目表及原告另行發包補植之契約書之詳細價目表所示，關於野鴨樁之規格，系爭契約為H≧3m、W≧1.2m、∮6cm以上，而重新發包之契約為270≦H＜300cm、100≦W＜120cm、∮＞6cm，兩者之規格差異不大，其中重新發包部分之規格部分小於系爭契約之規格，惟倘較小規格之植栽補植後在原土壤環境可以存活，則被告依系爭契約所植較大規格之植栽竟無法存活，自難逕歸咎於璉嶸營造公司回填土方有不適合植栽之情形，是應認被告上開所辯，亦無可採。
3.再者，依卷附原告之南澳工務段97年10月8日羅東聯絡道0k+000~4k+330綠美化景觀工程植栽現況及廠商履約事宜研討會議紀錄關於會議事由說明，記載「本工程…，惟雜草過長超過灌木未拔除」乙節（詳本院補字卷第36頁），另卷附臺北高等行政法院98年訴字第1355號判決亦載明原告對被告之處分卷附有宜蘭縣政府97年10月17日府授環廢字第0970023684號函略以：「主旨：貴轄道路羅東聯絡道（1.1公里處至5公里處），經本府環境保護局於本（97）年10月15日派員稽查，發現有雜草長度超過60公分及垃圾散布之情事…，請於文到7日內改善完成…。」（詳本院卷一第16至29頁）等情以觀，應認係被告種植苗木後，疏於養護，致苗木枯死。至於關於枯死苗木補植部分，被告雖以經其向台北縣園藝花卉商業同業公會詢問市場上關於「野鴨樁」已無可供買賣之貨源，其乃於97年7月4日及9日發函予原告並檢附台北縣園藝花卉同業公會函文，請求原告及監造單位變更「野鴨樁」為「鐵刀木」，然原告對於上開情節均不予考量，徒以被告未能依限完成野鴨樁之補植，即片面終止系爭工程契約，核其所為亦已違反民法第148條規定之誠信原則云云置辯，惟查，被告對於已施工（植栽）之部分，應依系爭契約施工補充說明11.12規定進行維護，以確保其能存活，另對於已死之苗木，亦應依系爭契約施工說明書一般條款J.8及Q.3第10款規定予以補植，系爭工程除大埔橋段外，於96年12月間種植完成之部分苗木倘有枯死之情形，被告應善盡承攬責任隨時掌握現場苗木存活情形及預備相關苗木，惟被告遲至97年7月間始覓苗木，其間已歷時六個月，被告應種（補）植苗木，終因苗木不足而無法完成，自可歸責於被告，故原告以被告既有隨時注意苗木是否有死亡之情形，並準備應替換之苗木自不得以市面無野鴨樁苗木予以抗辯乙節，自屬可採。況苗木部分存活，部分枯死，枯死部分如改種植其他樹種，景觀雜亂無章，毫無美化可言，原告研討結果認為系爭工程有終止之必要，而依系爭契約條款施工說明書（一般條款）Q.3
（10）、（11）及J.9等約定終止系爭契約，自屬有據，亦無違反誠信原則之情事，被告上開所辯，尚無可取。
㈢原告主張被告應依不當得利之法律關係，返還已受領之估驗
計價款3,308,320元，或應依契約給付原告補植費用2,744,577元，是否有據？
1.關於被告翟寶瑜於96年12月間所完成植栽之苗木的養護工作，被告雖以依兩造約定之一般條款Q.11規定可知，一旦原告向被告為終止系爭契約之意思表示，被告依約應立即停工並將機具、人員撤離現場，自無從期待被告應對現場植栽進行養護工作，自不能就事後植栽枯死之情狀歸責於被告，且依補充條款13.2條約定可知，被告就此亦無需負保固責任，況原告係遲至98年7月27日始發函命被告應進場為養護作業，其行為有違系爭工程契約之約定云云置辯。惟按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又系爭契約施工說明書（一般條款）Q.4（3）亦明定：「在終止契約後承包商對已完成之工作項目仍應承擔該契約規定之責任。」，而本件原告依系爭契約條款施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等約定終止系爭契約，應屬有據，已如前述，則被告終止契約前其已完成並已計價之工作部分，並不在終止契約之範圍，被告對於該終止契約以外之工作部分，仍應不待原告之通知即應依系爭契約上開施工補充條款11.1
2之約定履行其養護之義務，況系爭○○○區位於道路，係屬開放空間，部分路段業已於97年2月5日通車，而大埔橋段亦於97年8月8日通車等節，為被告所未爭執，故被告若要進行養護，自得隨時進行，且植栽工作之養護，並無需使用大型機具，且一般道路植栽之養護，亦不可能開放道路供養護廠商擺放機具，故被告實無不能養護之理由。準此，應認被告上開所辯亦容無可採。
2.查就原告已完成並已計價部分之植栽，原告於98年9月11日、14日辦理驗收，驗收結果喬木枯死數量合計685株、灌木枯死數量合計18,173株，依契約單價及合計包商利潤、管理費（10％）及營業稅（5％）後，該等枯死苗木原告已估驗金額為2,930,212元等節，業據原告提出工程驗收紀錄、驗收數量統計表及系爭工程植栽枯死扣款計算表等件為證（詳本院卷二第22至23頁及補字卷第39頁），被告雖以原告所提出之上開計算表，性質上純屬其單方製作之書面文件，且未經被告確認，不足以證明其主張之苗木實際存活數量，並否認其真正云云置辯，惟查，原告負責督導系爭工程之證人李汪益到庭具結證稱：原證8植栽扣款計算表是由伊製作，關於枯死數量是經過驗收程序算出來的，驗收過程，沒有錄音、錄影，但有書面驗收紀錄，在清點枯死數量時，不包含生長不良的部分，就辦理本案驗收工作，過程中約花費二至三天等節（詳本院卷一第278及280頁），再參以原告另行發包予訴外人鈺馨園藝補植之苗木種類及數量核與上開原證8系爭工程植栽枯死扣款計算表所示之枯死苗木之種類及數量相符，有原告所提出之縣道羅東連絡道99年度行道樹撫育及補植扶正工程契約書內之詳細價目表在卷可證（詳本院卷二第
165頁），又上開系爭工程植栽枯死扣款計算表所載之契約單價，亦核與卷附系爭工程之詳細價目表（詳本院卷一第18
5頁）所載之單價相符，故原告所主張系爭工程植栽枯死扣款計算表所記載之內容，應堪認屬實。況就上開驗收原告曾以98年9月9日四工工字第0981004811號函通知被告辦理會同辦理，惟經被告以98年9月10日北字第98091001號函覆拒絕派員參加驗收乙節，則被告自行放棄會同驗收之機會，再以該驗收結果未經其確認為由否認上開驗收結果之真實性，自無可採。另在97年10月間針對系爭工程後續履約事宜召開會議時，經其調查後發現當時野鴨樁存活率為25.63％、鐵刀木存活率為85.11％、樹青67.05％，而野鴨樁除大埔橋應新種21棵未種植外，已死亡必須補植的計有383棵，已如前述，嗣後野鴨樁枯死量則高達450棵（存活率則僅餘12.62％，計算式：65【存活數量】÷515【結算數量】=12.62％，詳本院補字卷第39頁原證8）、鐵刀木枯死量達127棵（存活率為32.45％，計算式：61【存活數量】÷188【結算數量】=3
2.45％，詳本院補字卷第39頁原證8），足認苗木在系爭工程契約終止後持續有枯死之事實，惟被告終止契約前其已完成並已計價之工作部分，並不在終止契約之範圍，被告對於該終止契約以外之工作部分，仍應不待原告之通知即應依約履行其養護之義務乙節，已如前述，則被告就系爭工程契約終止後始枯死之苗木仍無法免除其養護之義務。
3.又系爭工程契約施工說明書（一般條款）O.7就「估驗計價申請」雖約定：「開工後每月5日及20日各估驗1次，以每月5日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗1次）。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方符簽認後，按估驗金額之95％支付承包商，其餘5％作為保留款。…」，O.8則就「估驗計價之範圍」約定「承包商估驗計價申請包括下列項目：（1）按契約條件或契約變更完成且經查驗合格之工程或工作」，惟O.11就「超付」約定「任何超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，O.12就「估驗並非工程之驗收」則復約定「甲方簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計算之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」，此有系爭工程契約說明書（一般條款）節本在卷可稽（詳本院卷二第174背頁及第175頁），故應認系爭工程驗收前之估驗計價應係工程實務上對於承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。準此，原告主張系爭估驗款係承攬報酬之暫付性質，依約於終止及驗收時仍均必須結算，是以，若經結算後確認被告所完成之標的，其中枯死部分自未經交付，則前已受領之報酬，自屬不當得利，則原告自得請求其返還其未交付但已估驗之報酬等節，應屬可採。而查枯死植栽金額2,930,212元，原告已估驗2,930,212元乙節，已如前述，而依系爭契約應保留估驗計價款之5％之保留款即146,511元，故被告不當得利金額為2,783,701元。
4.另依系爭契約施工補充條款11.12約定「養護工作：包括花木灌木、中耕施肥、病蟲害防治、花木修剪、雜草清除等工作，均應依契約規定或甲方通知辦理，雜草清除每2個月一次，相關費用已計於各花木單價內」，復於同施工補充修款
11.12-11.19等亦約定有養護工作之履行規定（詳本院卷一第147頁），又原告主張被告經原告終止契約及就未終止契約部分辦理驗收後，即因終止契約而未就存活植栽進行養護工作乙節，為被告所不爭執，而被告就該部分亦已領有報酬，，故原告主張就被告未進行養護工作部分，其所領養護費用係屬不當得利乙節，應屬可採。而就此部分之不當得利數額，原告主張由於養護費用部分未定有單價，而係包含於花木單價中，乃依當時編列預算標準，即預算苗木單價內含之苗木養護預算價（詳本院卷二第217至221頁），計算養護費占苗木價之比值後，再以契約價金（亦應包括苗木費及養護費）與前揭相同之比值計算各該植栽（花木）契約價金內應包括之養護費，復再依各該植栽存活數計算全部之養護費，合計金額為524,619元（詳本院卷二第199頁原證39計算式）。被告則以依原告提出之工程預算金額及比例等資料，不僅未列明於招標公告內，亦未檢附於系爭工程契約之相關文件中，顯然不屬於兩造間之合意內容，不得據為計算標準云云置辯，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項規定甚明。經查，被告就已存活之植栽未進行養護工作，惟已受有報酬之利益，致原告受有損害，惟因養護費用之單價於系爭契約未有明定，原告乃以系爭工程編列之預算標準為本件損害額之計算基準，按各苗木種類於契約苗木單價百分之5至百分之9之範圍內計算各種類苗木之養護費用，本院認該計算標準尚屬相當。故應認原告主張被告就未進行養護工作部分受有524,619元之不當得利乙節，亦屬可取。
5.綜上，應認原告主張被告翟寶瑜應依不當得利之法律關係，返還已受領之估驗計價款3308,320元，應屬有據。㈣原告主張因被告逾期180天，而依系爭契約第10條約定請求
被告給付逾期違約金2,142,000元是否有據？倘屬有據，原告請求之違約金是否過高而應予酌減？又有無過失相抵規定之適用？倘有適用，原告之過失比例為何？
1.原告雖主張本件依契約第7條約定，被告翟寶瑜須於接獲原告通知之日起5日內正式開工，並限於100日曆天內完工（開工前整準為5日，工期為95日），惟由於系爭工程部分路段即大埔橋曾因其他廠商施工至無法如期交付被告施工，經原告核算工期後，第一部分即扣除大埔橋段之工期應為86日，故此部分應於96年12月9日完成，惟被告施際施工至96年12月26日，故此部分逾期17日，至於因大埔橋施工影響部分自96年12月27日起至97年6月28日無法施工，此部分則不計入工期。至於大埔橋段，已於97年6月28日點交予被告，被告本既得於97年6月29日開始施作，此部分之工期，依約應僅餘9日，故最後完成期限應為97年7月7日，惟至原告於97年12月17日終止系爭契約止，被告均未進場施作，故自97年7月8日起至97年12月17日止，此一階段共計逾期163日，則被告共逾期180日云云。惟查，⑴系爭工程依契約第7條約定「乙方須於接獲甲方通知之日起5日內正式開工，並限於100日曆天內完工（詳『施工補充條款』，日歷天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）」，而依施工補充條款1.「工程期限」明定：「…，本工程總工期為開工日起一百日曆天，…」（詳本院卷第146頁），是應認系爭工程總工期為100日曆天，原告主張系爭工程之工期為95日乙節，顯不可採；⑵依系爭工程施工預定進度表（詳本院卷二第89頁）所示，於被告開挖植穴定植苗木前，尚有「提送開工及施工相關計畫書」、「選苗」、「備苗」及「人行道槽化島面磚及緣石施作」等工項，而關於開挖植穴定植苗木之工期係自第30日起施作，是應認「提送開工及施工相關計畫書」、「選苗」、「備苗」及「人行道槽化島面磚及緣石施作」等並非主要徑作業所需工期應至少約為29日，則被告於96年10月14日起已可進行該苗木植栽工程，惟因土木標回填整地工作尚未完成，被告係於96年10月26日始進場施作，故就96年10月14日起迄同年月25日止計12日應不得計入工期，而被告除大埔橋段以外工區之植栽係於96年12月23日完成，為原告於起訴狀所自承，並核與系爭工程第7期工程估驗款計價表廠商簽章欄所載「本（7）期估驗本公司依96年12月16日至96年12月23日期間所完成數計價，…。」乙節，關於被告最後施作之期間相符，該期日堪認屬實，雖原告嗣改主張被告除大埔橋段以外工區之植栽係於96年12月26日始完成云云，並以被告已自認，且剩餘土石方出場通知單及施工紀錄（詳本院卷一第160頁及卷二第285頁）亦載剩餘土石方係96年12月26日運出等為證，惟被告翟寶瑜雖曾於書狀自認關於大埔橋段以外工區之植栽係於96年12月26日完成，然其嗣後已以上開工程估驗款計價表為證，主張其自認與事實不符，而撤銷其自認在案（詳本院卷二第225頁），故依法其已可不受其自認之拘束，另關於剩餘土石方清運之現場清理工作，依系爭工程施工預定進度表所示，應屬第二階段完成之工作，故原告以大埔橋段以外工區之剩餘土石方係96年12月26日始運出為由，主張被告關於大埔橋段以外工區之植栽係於96年12月26日始完成乙節，應尚無可採。是故，被告就大埔橋段以外工區之植栽作業所耗費之實際工期計為89日，而依系爭工程施工預定進度表所示第一階段之工期為86日，故被告就第一階段之工期已逾期3日，且被告就系爭工程工期僅餘11日，而因大埔橋施工影響部分自96年12月27日起至97年6月28日無法施工，此部分則不計入工期。至於大埔橋段，已於97年6月28日點交予被告，被告本既得於97年6月29日開始施作，故最後完成期限應為97年7月9日，惟至原告於97年12月17日終止系爭契約止，被告均未進場施作，故自97年7月10日起至97年12月17日止，共計逾期161日，合計逾期164日。原告主張被告逾期計180日或被告辯稱原告並未盡其提供工地之協力義務，無從計算被告施作之剩餘工期及逾期日數，被告亦無需負遲延責任，另縱認被告而負遲延責任，逾期日數至多僅有132日云云，均無可採。
2.按系爭契約關於逾期違約金，於契約第10條約定：「本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包廠商應向主辦機關繳契約總價千分之一，累計最高不得超過契約總價之百分之二十之逾期違約金。詳細規定請參照一般條款」（詳本院補字卷第14頁）。而依系爭工程契約施工說明書（一般條款）
H.10約定，「若承包商未能按H.5『竣工日期』規定，於契約所訂之日期…達成本工程或任何分段工程之竣工，則承包商應按下列所訂之標準，給付甲方（即原告）逾期違約金：（2）工程如規定分段竣工，其分段工程未能於規定期限竣工時，每逾期一日按各分段契約結算金額之千分之一計算」（本院卷二第96頁）。經查，兩造間就系爭工程之施作，約定為兩階段竣工，被告就第一階段部分逾期完工3日，而該部分其已向原告申請估驗計價完畢，其估驗計價金額總計為11,355,735元（詳本院卷二第97頁），另第二階段關於大埔橋段之工程款應為544,265元（計算式：1,1900,000【契約金額】-11,355,735=544,265）。是以，原告得請求被告翟寶瑜給付之逾期違約金為121,694元（計算式：11,355,735X0.1％X3＋544,265X0.1％X161＝121,694元，元以下四捨五入）。被告雖以系爭工程契約約定之逾期違約金，在性質上應為損害賠償總額之預定性質，本得依民法第252條規定酌減違約金數額，請求被告給付之違約金過高，應予酌減云云置辯，然查兩造於系爭契約所約定之逾期違約金之計算基準係每逾期一日按各分段契約結算金額之千分之一計算，尚符合一般工程慣例，而無過高之情形，被告翟寶瑜請求酌減，難認有理由。
3.至於被告雖另辯稱：本件原告就土木標承包商之填土不實行徑，未善盡監督責任，甚至事後不顧市場上已無野鴨樁苗木之貨源，拒絕被告所提出之變更植栽苗木之請求，始導致原告指稱之損害結果發生，是以，原告就損害原因之發生亦難辭其咎，顯見原告對於其所受之損害亦與有過失，應予過失相抵云云，惟查，原告依系爭契約條款施工說明書（一般條款）Q.3（10）、（11）及J.9等約定終止系爭契約，應屬有據，且被告逾期完工係有可歸責於被告之事由，均已前述，反之，則無證據足認原告就系爭損害之發生有何可歸責之情事，是以，被告所為過失相抵之抗辯，亦容無可採。
㈤被告主張若被告對原告負有給付義務，則以履約保證金297,
500元、保留款567,787元及工程尾款192,755元為抵銷，其主張有無理由？
1.系爭工程之履約保證金扣除已還之金額後尚餘金297,500元為兩造所不爭執，而依系爭契約關於履約保證金之退還方式，於施工說明書（一般條款）G.4（2）C約定：「依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及工程驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％，分段竣工得比照之。」（詳本院卷二第171至171頁背面），而依系爭工程於原告終止契約前之進度已達95％，應認原告已退還75％之履約保證金，另系爭契約關於履約保證金不予發還之情形，於施工說明書（一般條款）G.4（2）E.d.約定：「因可歸責於承包商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（詳本院卷二第171頁背面）。經查，被告終止契約前其已完成並已計價之工作部分，並不在終止契約之範圍，是本件終止契約之範圍應僅限於大埔橋段部分，而該部分之工程款應為544,265元，占契約金額比率約為5％，則本件因終止契約而不予返還之履約保證金應為59,500元（計算式：297,500÷25％×5％＝59,500），故被告得請求返還之履約保證金僅餘238,000元。從而，被告主張以系爭履約保證金297,500元為抵銷抗辯部分，於238,000元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
2.關於工程保留款部分，本件被告尚有未領之工程保留款567,787元，為兩造所不爭執，惟查枯死植栽金額2,930,212元，原告已估驗2,930,212元乙節，已如前述，而依系爭契約應保留估驗計價款之5％之保留款即146,511元，故扣除枯死植栽保留款（未領）146,511元後，實際被告可領之保留款為421,276元（計算式：567,787-146,511=421,276）。是故，被告主張以工程保留款567,787元為抵銷抗辯部分，於421,276元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
3.本件被告尚有未領工程尾款208,728元乙節，為兩造所不爭執，堪認屬實，惟原告主張該工程尾款應扣除被告未繳之下腳料費用15,973元以及第6、7期估驗計價超估而提前領款之利息13,443元等節，關於下腳料費用15,973元部分，為被告所不爭執，至於第6、7期估驗計價超估而提前領款之利息13,443元部分，原告雖提出系爭工程估驗款超估部分分期計算明細表為證（詳本院卷第179頁），然為被告所否認，而原告未進一步提出積極證據證明被告就第6、7期估驗計價有因超估而提前領款之情形，故原告主張被告尚未領取之工程尾款應扣除第6、7期估驗計價超估而提前領款之利息13,443元乙節，應尚無可採。準此，被告得向原告主張之工程尾款為192,755元，被告以該金額所為抵銷之抗辯自為有理由。
五、綜上所述，原告主張被告陳旭榮即北大槐樹景觀工程行與被告翟寶瑜間就原告因系爭契約爭議所為不當得利、逾期違約金等請求，依法應負連帶責任，為無理由，故其僅得向被告翟寶瑜請求給付。又原告依不當得利之法律關係請求被告翟寶瑜，返還已受領之估驗計價款3,308,320元及依契約請求被告翟寶瑜給付逾期違約金121,694元，合計3,430,014元，惟被告翟寶瑜以履約保證金238,000元、工程保留款421,276元及工程尾款192,755元所為抵銷之抗辯為有理由，故原告得請求被告翟寶瑜給付之金額經以上開金額扣抵後，應為2,577,983元。從而，原告請求被告翟寶瑜給付2,577,983元及自原告催告期限之翌日即98年12月15日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：原告及被告翟寶瑜均陳明願供擔保聲請准宣告假行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之；至原告敗訴部份，其假執行之聲請則因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經核與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年4月23日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國101年4月23日
書記官林詩綺裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│項目│金額（新台幣）│備註│├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費│49,015元│原告繳納。│││││└────────┴────────┴────────┘