裁判字號：臺灣 高雄 地方法院96年訴字第1693號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1693號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王叡齡律師
陳建誌律師 黃見志 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2844號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案甲基安非他命貳包（不含包裝袋，驗後淨重合計參點零參柒公克），均沒收銷燬之。扣案之包裝袋貳個及門號0000000000號行動電話壹支（含SI
M卡壹張），均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣參萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自民國95年5、6月間某日起至96年1月17日凌晨止（不含自95年11月16日起至96年1月
4日止，乙○○於台灣屏東看守所附設勒戒所執行觀察勒戒期間），以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，待雙方達成購買之甲基安非他命數量、金額之合意後，乙○○隨即前往高雄市○○路甲○○經營之滷味店附近或高雄市○○區○○路附近，每次向甲○○購得重量約半錢之甲基安非他命，並分別交付新臺幣（下同）3,000元、5,000元不等之代價，期間甲○○先後以此方式賣出甲基安非他命與乙○○共9次，並向乙○○取得販賣甲基安非他命之金額合計37000元（其中4次，甲○○以3,000元之價格賣出；另5次則係以5,000元之價格賣出）。其後於96年1月17日凌晨，因乙○○撥打電話向甲○○表示以10,000元價格，購買重量1錢之甲基安非他命，並相約在高雄市○○區○○路與厚泰街交岔路口處，先行核驗甲基安非他命之成分，以決定是否向甲○○購買該甲基安非他命。甲○○隨即意圖營利，承前販賣第二級毒品之犯意，向 廖俊杰 聯絡購買甲基安非他命，並於96年1月17日晚上8時許，在高雄市○○區○○路○○號之1住處，向廖俊杰販入甲基安非他命2包。嗣於96年1月18日凌晨0時30分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號機車，持上開販入之甲基安非他命2包，前往高雄市○○區○○路與厚泰街交岔路口處時，為循線在該處埋伏之警方查獲，除當場扣得甲基安非他命2包（驗後淨重合計30.37公克），並在甲○○身上扣得甲○○所有供販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡）及包裝袋2個。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。是證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之陳述，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，且業經本院於審理時傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，其等於偵查中所為之陳述，依前開說明，應有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決所未引用之證據（含被告於96年1月18日偵查庭之供述），既未據以認定本件犯罪事實，爰不逐一贅述該等證據是否具有證據能力，先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承曾經交付甲基安非他命予乙○○，本件為警查獲時，扣案之2包甲基安非他命，係向廖俊杰購入，欲於本件查獲時、地，以10,000元之價格出售予乙○○，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：
伊係以原價轉讓甲基安非他命予乙○○，並未賺取差價利益等語。惟查：
（一）被告與乙○○於95年5、6月間結識後，乙○○即使用所有門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話聯絡，向被告購買第二級毒品甲基安非他命。自96年5、6月間某日起至96年1月18日為警查獲前（不含96年1月18日被警查獲該次。又乙○○自95年11月16日起至96年1月4日止，於台灣屏東看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，有乙○○前案記錄表在卷可參，因該段期間內，乙○○顯無可能向被告購買毒品，檢察官起訴書未將上開乙○○執行觀察勒戒之期間扣除，應屬疏漏），乙○○共向被告購買第二級毒品甲基安非他命約9至10次，其中以3,000元之價格購買4次，5,000元之價格則5至6次，各次均係購得重量約半錢之甲基安非他命1包，並相約在高雄市○○路陸橋旁即被告所經營之滷味店附近或高雄市○○區○○路附近，交付甲基安非他命。於96年1月17日晚上，乙○○再以上開方式聯絡被告，表示欲購買重量
1錢之甲基安非他命，並與被告相約在高雄市○○區○○路與厚泰街交岔路口處交易；乙○○即駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車，搭載不知情之女友丙○○自屏東出發，途中先由丙○○提領現金5,000元，欲於核驗甲基安非他命之成分無訛後，擬以丙○○所攜帶之現金共10,000元，作購買甲基安非他命之價金。嗣於96年1月18日凌晨，當乙○○駕駛上開自用小客車至前揭約定地點等候，於被告騎乘車牌號碼000-000號機車到達約定地點時，經埋伏於該處之員警丁○○查獲，除扣得甲基安非他命2包、被告所有門號0000000000號行動電話1支外，並在丙○○身上扣得現金10,000元。另乙○○當場向警方坦承向被告拿甲基安非他命等情，業據證人乙○○、丙○○、丁○○等人於偵查中及本院審理時證述綦詳（分別見偵卷第9、
49至50、47至48頁，本院卷第104至113、113至116、117至119頁。因證人僅於陳述致「自己受刑事追訴或處罰」，始有拒絕證言權，職是，如證人犯罪行為經判決確定或不起訴處分確定，證人之陳述雖可能會揭露該犯罪行為，但因證人不可能受刑事追訴或處罰，不得拒絕證言。本件證人乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第695號判決判處有期徒刑4月確定，證人丙○○所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1658號不起訴處分確定，是依前開說明，證人乙○○、丙○○自均不得拒絕證言，本院亦無須告以得拒絕證言之旨，附此敘明），並有扣押物品目錄表、現場照片及通聯記錄可參（見警卷第24、26至28頁；偵卷第56至74頁），堪認屬實。而乙○○曾因施用甲基安非他命，甫於96年1月
4日觀察勒戒執行完畢釋放；又因於96年1月16日再次施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第695號判決判處有期徒刑4月確定，足見其因染有施用甲基安非他命之惡習，故有購買毒品甲基安非他命之需求。亦得佐證被告確有於上開期間，販售甲基安非他命10次予乙○○之事實〔第10次已販入但未賣出，詳後述。而因證人乙○○無法確認向被告購得海洛因之次數係9次或10次（不含被查獲該次），基於罪疑惟輕及有利於被告之考量，僅可認定被告賣出海洛因9次〕。
（二）又扣案之2包晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，結果確均為甲基安非他命無訛（驗前淨重分別為1.
498公克、1.543公克，驗後淨重分別為1.496公克、1.
541公克），有該醫院出具之檢驗報告在卷可佐（見偵卷第106至107頁）。再者，因證人乙○○撥打電話向被告表示欲購買重量1錢之甲基安非他命後，被告即以10,000元之代價，向「廖俊杰」購買甲基安非他命後，嗣因購得之甲基安非他命重量不足1錢，遂將自己原持有之甲基安非他命加入，再將該2包甲基安非他命持往查獲地點，預定交付乙○○等情，業據被告於本院中供陳明確（參本院卷第106、178、181頁）。可知被告及乙○○雖未及將甲基安非他命及價金交付對方，並完成交易行為時，即被警查獲；甚或乙○○因尚未核驗毒品成分，猶未決定是否購買該2包甲基安非他命，然被告因乙○○表示欲購買甲基安非他命後，為於96年1月18日販賣甲基安非他命予乙○○，旋於96年1月17日，意圖營利（詳後述），向廖俊杰販入扣案之甲基安非他命2包，該次犯行已屬既遂。
（三）參以甲基安非他命係依法禁絕查緝之毒品，物稀價昂，且販賣毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況被告供認本身曾施用甲基安非他命，而被告為警查獲當日所採集之尿液，經送驗後，確實呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（參本院卷第43頁）；且被告另於警方借提時，供出多位其購買毒品之來源，堪認被告本身染有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，其顯知第二級毒品需費不貲。則被告本身即有施用甲基安分他命之需求，亦瞭解購買、販賣毒品之風險，如未獲有相當利益，當不會無任何代價地輕易將所持有之甲基安非他命交付乙○○。又甲基安非他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。被告既於96年3月6日檢察官偵查中既表示與乙○○並不熟識（見偵卷第90頁），且證人乙○○亦於本院審理時證述：與被告為普通朋友，且僅於需要購買甲基安非他命時，始聯絡被告，並不知被告係以若干代價向他人購得毒品等語（參本院卷第111至112頁），是在被告與乙○○並非至親好友之情形下，茍無任何利益可圖，被告自得將其購買毒品之對象及方式，轉知乙○○，由乙○○自行前往接洽即可，實無甘冒風險，將毒品無償交付之理，益徵其應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實無疑。
（四）綜上所述，被告辯稱：係單純轉讓甲基安非他命予乙○○，並未賺取差價等語，顯與常情及毒品交易經驗不符，不可採信。被告固又辯稱：96年1月17日，向廖俊杰以10,
000元購入甲基安非他命2包後，因發現重量不足1錢，故將之前因施用而購買之甲基安非他命加入，並未賺取利益等語。惟被告辯稱係單純原價轉讓毒品，已與常情有違，何況在與證人乙○○並非至親好友，且自己亦有施用甲基安非他命之習性，當知甲基安非他命取得不易，價值非低，豈有平白無故地將毒品無償交付證人乙○○，除造成自己虧損，且因已無甲基安非他命可供施用，須再向他人購買毒品施用，徒增被查獲之風險，並讓證人乙○○得利，其所辯此節，更與常情有悖，洵難採信。至證人乙○○雖於本院審理時證述：被告取得毒品交付與伊，並未從中取得利益等詞，然證人乙○○亦於審理時證述：並不知悉被告係以若干價格取得甲基安非他命等語明確（參本院卷第112頁），可知證人乙○○所證被告未取得利益乙節，僅係自行猜認推想，自無法據以為有利被告之認定。職是，本件被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，自應依法論科。
二、被告自95年5、6月間某日起至96年1月17日晚上8時許止（不含自95年11月16日起至96年1月4日止，乙○○於台灣屏東看守所附設勒戒所執行觀察勒戒期間），販賣甲基安非他命10次予乙○○，並從中牟取利益，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之犯行，應均由販賣甲基安非他命之犯行所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，是行為人倘基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所謂「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均是，參照最高法院著有95年度台上字第1079號判決；是毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪之構成要件所規定之販賣行為，既係以出於營利意圖為要件，則數行為之反覆實施而為之一連串行為，自不應予獨立評價而應成立集合犯，為包括一罪，則揆諸前揭說明，被告多次販賣甲基安非他命之犯行，應屬集合犯，而為包括一罪。被告供出毒品來源，因而破獲毒品上游來源，業經證人即高雄市政府警察局苓雅分局偵查佐丁○○於本院審理於證述：因被告檢舉而查獲被告購買毒品之來源 林保東 、洪定岑、 柯順耀 等語明確（參本院卷第118頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告書在卷可參（參本院卷第50頁），爰依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，次數多達10次，歷時約半年餘，明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯罪之虞，又犯罪後矢口否認犯行，態度不佳；惟考量被告歷次販出甲基安非他命予乙○○之重量均非至鉅，本件查獲被告販賣甲基安非他命之對象僅1人，對於毒品擴散之危害尚非至鉅，另被告除首因施用毒品犯行，經觀察勒戒外，並無經法院判處罪刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚非不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之甲基安非他命2包（不含包裝袋，驗前淨重分別為1.498公克、
1.543公克，驗後淨重分別為1.496公克、1.541公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案之用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2個、門號0000000000號行動電話1支【含SIM卡，因該門號係和信電訊股份有限公司公司所提供，且該公司SIM卡係屬申請人所有，門號一旦停機回收，新申請人會取得新SIM卡，移轉予消費者，可認被告申請該門號時，已同時取得該門號SIM之所有權，有該公司函文附卷可佐（參本院卷第7頁），是應併就該門號之SIM卡加以沒收】，均為被告所有，業據被告供承在卷（參本院卷第56至
58、126頁），且上開門號亦確實登記為被告所申請，復有和信電訊股份有限公司查詢函覆可證（見偵卷第56至57頁），因上開物品均係供犯本件販賣毒品所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收（因均已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）。再被告販賣甲基安非他命10次予乙○○之所得（9次取得乙○○交付價金，另1次後販入後，尚未出售），合計37,000元（其中以3,000元之價格，交易4次；以5,
000元之價格，交易5次），此據證人乙○○於審理時結證無訛（參本院卷第111頁），屬被告犯罪所得之財物，亦依同條例第19條第1項規定沒收之，因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台、夾鏈袋8個、削尖吸管1支、現金10,000元等物，被告否認為其所有，且係分別在乙○○所駛自用小客車上、丙○○攜帶之提包內等處扣得，業據證人丁○○證陳在卷（參本院卷第118頁），因無證據證明與本件被告販賣甲基安非他命之犯行有關，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第十三庭審判長法官方錦源
法官方錦源法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月26日
書記官李春慧附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。