裁判字號：最高法院96年台上字第5057號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五０五七號上訴人甲○○選任辯護人 劉嘉裕 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第六四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第八七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊人員（下稱海巡人員）於夜間未經同意，謊稱海難發生，先行登船搜索，再出示搜索票，其所踐行之訴訟程序，已非適法；且海巡人員 張志文 證稱：海巡人員利用衛星定位、雷達已掌握船蹤達五天之久，而當時並無其他船隻靠近，並無登船搜索之急迫性，上開搜索違反法益權衡法則，其所取得之證據應無證據能力。㈡上訴人於原審準備程序時，已坦承承運物為毒品，此有民國九十六年四月十六日準備程序筆錄可按。原審以上訴人所辯：其不知該運輸之物品為毒品等語，致未審酌此犯後態度為量刑輕重之標準，顯有未當。㈢上訴人係遭「 郭董 」、菲律賓人之脅迫、毆打，始為運毒之犯罪行為，此有證人 邱華興 所證：有一年輕人說，如果上訴人不依指示辦理就試試看。及通聯紀錄所示：「郭董」指示 詹智全 「給 隆仔 （指甲○○）逼一下」各等語自明。且卷附之監聽通聯譯文中，並無法證明上訴人有運毒之犯行及意圖，原審就上開有利之證據，未說明不予採信之理由，併有可議。㈣上訴人此次載運毒品係因被毆打、脅迫，全依「郭董」、詹智全之命令行事，若無法阻卻故意，至少情有可原，原審未察，竟酌處上訴人有期徒刑十五年，有違罪刑相當原則。㈤刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項雖規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據），而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同條第一項之同意；但上開所指之同意證據能力，除以當事人於審判程序同意以上開審判外之陳述作為證據外，法院尚須審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始可例外採為證據；本件原判決係以證人乙○○於警詢中之供述為部分之論據，並以上訴人、辯護人及檢察官於審理中，對該等審判外陳述，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，遽認該等證據為有證據能力。但就上開證據作成時之情況，是否適當乙節，則未加審酌，其採證難謂無違證據法則。㈥原判決並未就刑法第五十七條所列無前科、平日生活狀況、品行與智識程度等一切情狀，逐一審酌其量刑輕重之標準，率而判處上訴人重刑，有判決理由不備之違誤云云。查原判決認定上訴人於九十五年一月二十一日，受綽號「 王董 」之成年男子（由檢察官另行偵辦）之命，駕駛「慶盛二號」漁船，前往菲律賓地區載運不明物品一批，於返回報關前反悔，將該等物品丟置於近岸海域內，經「王董」二度打撈未果，乃威脅上訴人須賠償新台幣（下同）四百萬元，上訴人無力支付，明知甲基安非他命、愷他命、麻黃鹼分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款、第四款所定之第二級、第三級、第四級毒品，禁止運輸，且為行政院公告「管制物品項目及數額」甲項所列之管制進口物品，竟與「王董」及成年男子「郭董」、詹智全（綽號「少年董」，由檢察官另行通緝）共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃鹼及私運管制物品進口至台灣地區之犯意聯絡，先由詹智全於同年三月三日晚間，在高雄市○○路與明誠路附近某咖啡館內，將二十五萬元交予上訴人整修漁船，又因「慶盛二號」為不滿二十噸之小船，依船舶法規定，須有二人以上方得出海，上訴人乃於同年月五日經由邱華興及「泰仔」之介紹，僱用乙○○為船員，兩人於同年月七日報關出海，於翌日十三時，將船開至東經一一八度、北緯十八度處等候，嗣「郭董」以衛星電話指示，而於同年月十日航抵菲律賓馬尼拉市西方外海二００浬某環礁（東經一一七度二六分、北緯十五度七分），與菲律賓籍之木製小船會合，由該木製船上之人員將甲基安非他命十六包（驗前總純質淨重約一四一七六．六公克）、愷他命二十一包（驗前總純質淨重約一０五九三．九四公克）及麻黃鹼四大包（驗前淨重二００一六０公克、驗後淨重二００
一五九．九公克）搬運至「慶盛二號」漁船上，並為之補充油量後返航台灣，並等待「郭董」指示與另艘接駁漁船會合之細節，而於同年月十五日十八時二十分，在東經一一八度二六分、北緯二十度二六分處海域，距台灣領海基點琉球嶼至七星岩段基線約
一五三．九五浬之公海上，為海巡人員查獲而走私未遂等情，係依憑上訴人所供；其為「慶盛二號」漁船船長，與船員乙○○依「郭董」、詹智全之指示至鄰近菲律賓之海域接運物品，於九十五年三月十五日在東經一一八度二六分、北緯二十度二六分處，為海巡人員查獲毒品等情不諱，核與證人乙○○於警詢中供述之情節相符，並據證人邱華興於第一審法院審理時證稱：九十五年三月三日晚間其與上訴人在高雄市○○路與明誠路口附近咖啡館內與一陌生人見面，對方以脅迫上訴人運毒，上訴人有言明對方係要求他載運毒品等語相符，並有上訴人多次以0000000000號行動電話與詹智全之0000000000號行動電話，與詹智全、「郭董」以暗語通話之監聽譯文及高雄縣政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表、扣押物品目錄表、海圖二張、查獲現場照片十一張及扣案之白色晶體粉末物、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，資以認定上訴人運輸毒品及走私毒品之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人共同運輸第二級毒品，酌處有期徒刑拾伍年，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其在「王董」、「郭董」及詹智全逼迫下已喪失意思決定之自由，且其誤認所載運之物品為治禽流感之原料云云，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁；並說明查扣之毒品具有證據能力暨乙○○於警詢中之供述具有證據適格之憑據甚詳，從形式加以觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。原審依上訴人所為不利於己之自白，及共犯乙○○之證述及相關之扣押證物，以證明上訴人有上開之犯行，已無不合。並以刑事訴訟法第一百四十六條規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。日間已開始搜索或扣押者，得繼續至夜間。」本件經海巡人員向原審法院聲請搜索票，搜索之對象為上訴人，搜索處所為「慶盛二號」漁船及上訴人，應扣押之物為與毒品危害防制條例相關之事證，有上開搜索票可稽。但因毒梟常利用黑夜進行接駁，或於獲悉查緝人員查緝時，以丟包方式湮滅證據，為順利查緝，故將巡防艇上的巡防署徽章、名稱用布料遮蓋，再佯以詢問附近有無海難而趁機登船，如俟白晝始著手搜索，勢必錯失良機；是以上開執法人員之上船搜索細節雖稍有瑕疵，但基於公共利益之維護，認上開搜索所得之證據，為有證據能力；另說明證人乙○○於警詢中之供述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定而有證據能力，及上訴人之行為尚不符合刑法第五十九條酌減其刑之理由甚詳。按運輸第二級毒品者，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」本件原審審酌上訴人雖受「郭董」等人之脅迫，但未報案，以防止毒品流入台灣，所輸入之毒品數量龐大，如流入市面，勢將危害國人之健康，及其係聽命行事，所運輸之毒品尚未流入市面等一切情狀為量刑輕重之依據，核屬事實審法院之適法裁量，要難指為違法。此外原審雖未引用上訴人於原審準備程序中所供：其知悉所運輸之物品為毒品等語，而依其他相關之事證以證明上訴人明知為毒品而故為運輸之情，尚難指為違法。又上訴人雖遭「郭董」之脅迫而為之運輸毒品，但未見上訴人報警，且於事前收受詹智全所交付之二十五萬元，並僱用乙○○為船員申請出海，顯見上開脅迫之行為，尚未使上訴人達於喪失自由意志之程度。上訴人上訴意旨純就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，重為事實之爭執，核與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於乙○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因走私案件，不服原審判決，於九十六年六月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十八日
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