臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第408號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第408號刑事判決

裁判日期：民國89年12月08日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第四О八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一九七三號中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回
理由
一、甲訴意旨略以：乙○○原設籍高雄市○○區○○里○○街○○○號，竟意圖避免徵集，於八十八年十二月間即未居住該處，卻無故不向兵役、戶政單位申報其已遷移之居住處所，致使高雄市政府指定其應於八十九年一月十七日上午九時二十分至楠梓區甲所報到之陸軍第一八四二梯次常備兵徵集令，無法送達，乙○○因而未依規定時間報到，以致高雄市政府未能辦理乙○○之徵集。因認被告乙○○涉有妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪嫌。
二、甲訴人指被告涉有上開被訴之罪嫌，無非以右揭事實，除據移案機關高雄市政府函敘甚明外，並有陸軍八十八年十二月二十四日高市密兵二字第一五四三二號常備兵徵集令在卷可憑。又被告於八十八年十二月間即未居住於高雄市○○區○○里○○街○○○號等情，亦有高雄市楠梓區八十九年妨害兵役案件調查表一紙附卷可稽。而年滿二十歲之役齡男子需服兵役，隨時有接受兵役徵集之可能，實為一般社會大眾所共知，被告竟於離去其居住處所時，既不向有關戶政、兵役單位辦理居住處所遷移之申報，有避免徵兵處理之意圖甚明，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。而妨害兵役治罪條例第三條第五款，明文規定以「役齡男子有避免徵兵處理之意圖」為要件。故縱使「役齡男子遷移居住所，而未申報」之行為，但若「無避免徵兵處理之意圖」，則仍不能遽科行為人刑責。
四、訊據被告堅決否認有上開被訴妨害兵役之犯行，辯稱：伊原先就讀中壢中原大學，於八十八年十一月因修業年限已超過，無法繼續就學，而伊戶籍原設於高雄市○○區○○街○○○號，該屋為伊父母親所有，已被法院拍賣，伊於八十九年三月三十日戶籍遷往桃園縣中壢市○○路○○○巷○弄○號，伊於八十九年三月間有先前往中壢市甲所兵役課詢問有關伊徵兵之情事，該所請伊至高雄市楠梓區甲所詢問，伊即前往楠梓區甲所詢問徵兵之事情，該所向伊表明伊已被移送地檢署偵辦，伊並未收到徵集令，並無逃避徵集之犯意等語。經查：
㈠、被告原戶籍係設於高雄市○○區○○街○○○號，該屋於八十八年一月二十六日由原審法院民事執行處執行拍賣拍定，於八十八年五月十四日點交完畢之事實，業經原審法院調閱原審法院八十七年度執字第一六三三四號卷核閱屬實，而被告之戶籍於八十九年三月三十日遷往桃園縣中壢市○○路○○○巷○弄○號，亦有戶籍謄本一份在卷可稽（見偵卷第六頁），而被告確於八十五年九月起就讀於私立中原大學至八十八年七月肄業止，亦有該大學肄業證明書一份附卷可稽（見原審卷第二十頁及第二十一頁之證明書），是被告所稱其於八十八年七月因無法順利畢業，繼續在學校修學分至八十八年十一月止，應可採信。
㈡、次查，被告之徵集令係於八十八年十二月二十四日發出，集合時間係八十九年一月十七日，有該徵集令一份在卷（見偵卷第三頁），則被告於八十八年十一月間休學後，因其戶籍地已被原審法院拍賣點交完畢，勢必無法繼續回戶籍地居住，然區甲所於被告休學後不久（依兵役法第三十六條第一項第一款規定，應受常備兵現役補充兵現役徵集之役齡男子如在甲立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校之在校未畢業學生得予緩徵），旋於同年十二月二十四日發出徵集令。爰以，日常生活總有其他事情待處理，且衡情，常人實不知將於何時收到徵集令，更難預料區甲所會於如此短暫之時間內發出徵集令。故本案被告於休學後雖未即時辦理戶籍遷移登記，但休學後其「居所地與戶籍地不符」之時間，並未達極長不合理之情形。
㈢、又被告於八十九年三月中旬自動前往高雄市楠梓區甲所兵役課詢問其本身之兵役徵集情形，有該區甲所之證明書一份在卷可參（見原審卷第二十一頁），且經該兵役課承辦人員 王美玉 到庭證述屬實（見原審卷第三十二頁），則被告若有逃避兵役之意圖，又豈會自動前往兵役課要求接受徵集，是綜上所述，被告之戶籍地被法院拍賣點交完畢，而未住戶籍地，致高雄市政府未能辦理被告之徵集，惟被告自八十八年十一月未繼續在校修學，至同年十二月二十四日兵役課發出徵集令止，僅短短一月有餘，實難求被告能於如此短暫之時間即知悉需接受徵集，況被告於八十九年三月中旬即主動前往兵役課詢問徵集事情，益證被告應無逃避兵役之意圖。綜上所述，被告係因戶籍地被拍賣致未住於戶籍地，且因繼續在校求學至肄業後，旋即前往兵役課主動詢問徵兵，並表明願意接受徵集情事，尚難認有逃避兵役之故意及意圖。此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有上開被訴妨害兵役之罪嫌，犯罪應屬不能證明，原審法院因而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年五月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年五月三日
Ｋ