裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國89年12月08日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第四О號
上訴人乙○○即被告（即張 壹欽 ）選任辯護人 侯重信 上訴人丙○○即被告選任辯護人 洪條根 律師
周君強 律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二七六號中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 張壹 欽，原審誤載為張壹成，應予訂正）曾於民國七十八年、七十九年間因殺人未遂、過失致人於死、違反懲治盜匪條例等案件，經分別判處有期徒刑六年六月、十月、二十年，並定應執行刑為有期徒刑二十年確定，刑期應至九十八年二月四日屆滿，後於八十五年八月二十三日因縮短刑期假釋出獄，現仍在假釋期間內；丙○○曾於八十四年間因賭博罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月二十二日執行完畢，均不知悔改；乙○○意圖營利，於八十八年二、三月間，以新台幣四十萬元之價格，販賣具有殺傷力之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ製３９１３型口徑九釐米具殺傷力手槍一支（槍枝管制編號0000000000、彈匣）、制式口徑九釐米具殺傷力半自動手槍子彈五顆、直徑九釐米具殺傷力土造子彈一顆予綽號「 進仔 」（又名「賣菜仔」）之 許正義 ； 後許正義 由 洪志祥 陪同，於八十八年三月五、六日間，在高雄市○○路某檳榔攤，將四十萬元交與乙○○，乙○○並允諾三天後交槍彈，後乙○○再以電話與許正義聯絡將手槍、子彈放置在高雄市○○○路○○○號「好市多大賣場」寄物櫃內，並再通知拿寄物櫃鑰匙之時間；乙○○乃於八十八年三月八日二十時許，駕駛小客車載丙○○至前開「好市多大賣場」，並拿二十元給丙○○，囑丙○○將以牛皮紙包裝之具殺傷力手槍一支、子彈六顆，放置在前開大賣場寄物櫃內，並要丙○○記住所放寄物櫃之號碼、位置，而丙○○明知牛皮紙內之物係手槍、子彈，仍應允而持有之，將之放入編號○○一一號寄物櫃內，並取下該寄物櫃鑰匙後欲交與乙○○，惟乙○○要丙○○保管該把鑰匙後旋即離開。嗣乙○○於同年月九日中午前某時，再度囑託丙○○將前開寄物櫃錀匙帶至高雄市前鎮區勞工甲園靠復興路男廁所旁交與「進仔」的朋友，丙○○乃於同日十三時許，駕駛小客車至前開勞工甲園復興路側門，而許正義則以二萬元之代價請綽號「怪手」之 李光耀 （業經本院於八十八年十二月七日以八十八年度上訴字第一三三○號判處有期徒刑四年確定）前往拿取置物櫃錀匙，後李光耀先至前開勞工甲園處，丙○○詢問李光耀是否為「進仔」的朋友，確定李光耀為「進仔」派來拿取寄物櫃錀匙之人後，即將寄物櫃鑰匙交與李光耀，並告知該寄物櫃之號碼、位置後離去；李光耀則於同日十三時三十分許，前往前開「好市多大賣場」編號００一一號寄物櫃拿取前述裝有手槍、子彈之牛皮紙袋，取得後隨即為埋伏之員警查獲，並扣前述手槍一支、子彈六顆（扣於李光耀違反槍砲彈藥刀械管制條例案，並於送鑑時已試射半自動手槍子彈二顆、土造子彈一顆，且由該案宣告沒收並執行銷燬在案），李光耀於八十八年七月九日向警察機關供出其取得之槍彈來自丙○○，再經丙○○於八十八年七月十三日警訊時供稱是由乙○○交付以牛皮紙袋包裝之槍彈，而查獲乙○○。
二、案由高雄市政府警察局前鎮分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言曾受乙○○之託，將該牛皮紙包裝之物放置在前開「好市多大賣場」寄物櫃內，並依乙○○之囑將寄物櫃鑰匙交與「進仔」的朋友等情，惟與上訴人即被告乙○○均矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，被告乙○○辯稱：我並未拿東西給丙○○，我是提供警方線報而查獲李光耀持有槍彈之人，卻遭丙○○栽贓，我是被丙○○挾怨陷害云云；被告丙○○則辯稱：我不知道牛皮紙袋內所裝的東西是什麼，我確實不曉得裡面有槍云云。經查：
（一）被告丙○○自警訊以迄本院審理中，一再堅稱被告乙○○為交付牛皮紙袋，囑託交寄物櫃鑰匙與「進仔」的朋友之人，參酌證人 洪明祥 於原審審理時證稱：
「‧‧‧一開始是進仔向壹欽買東西，應是壹欽要送東西來，但後來是「成」（指丙○○）拿來的，是「進仔」說壹欽打電話給他，要叫「 成仔 」送貨來」等語（見原審卷第二二六頁背面），證人洪志祥於原審審理時證稱：「‧‧八十八年農曆年後，許正義有向 張壹欽 買槍，張壹欽說他有93的槍，許正義拿四十萬給張壹欽，許正義本來叫我去中華路拿鑰匙，我當時人在嘉義，我叫許正義找別人‧‧」「（你確定買槍的時間？）‧‧是在李光耀被抓之前三、四天，在沿海路檳榔攤，那次是賣93的槍」「（後來被查獲是何槍？）‧‧交錢後，張壹欽說三天後要交槍，他後來打電話給許正義說槍是放在好市多，會交鑰匙」「那天是要他們說誰去報警，若不說，便要丙○○扛下來，因李光耀說是「進仔」叫他去拿鑰匙，我們要丙○○承認他就是「進仔」」等語（見原審卷第二六一、二六二頁），證人 陳欽文 於原審調查時亦證稱：「許正義曾叫人去拿槍後被抓你知否？）有聽許正義說槍是向張壹欽買的」等語（見原審卷第三三十背面），且被告張壹欽曾以秘密證人身份向高雄市政府警察局少年隊檢舉「 阿耀 」之男子非法持有槍械及交易案，而於八十八年二月一日指證李光耀口卡片即為其所秘密檢舉之「阿耀」，並於警方查獲證人李光耀後，領取秘密證人五萬元獎金，此有卷附高雄市政府警察局少年隊八十八年二月一日、十月二十二日詢問筆錄及簽呈附卷可憑，並經證人即高雄市政府警察局少年隊警員潘新逢到庭證述屬實；惟被告乙○○於原審及本院審理時卻一再供稱不認識李光耀，自與事理有違，再者李光耀於警訊時即供稱：「（你於何時何地因何事經警方查獲何物？當時情形如何？）我於八十八年三月九日下午十三時三十分許前往高雄市○鎮區○○○路○○○號「好市多大賣場」內，並在一樓由我在大賣場內保險櫃取出內裝有美國制式史密斯九○手槍一把‧‧」「（警方從你身上查獲之槍械等物你是如何得來？是否為你本人所有？）該些槍械等物品，是我朋友「進仔」以四十萬元之代價向另一綽號「一心」之男子購買的‧‧」（見警訊筆錄第五、六頁）等語，足認乙○○與許正義於八十八年農曆年後，約定以四十萬元販賣槍彈，後於八十八年三月五、六日間，由許正義、洪志祥在高雄市○○路某檳榔攤交款予乙○○，乙○○並委由丙○○將槍彈放置在高雄市○○○路「好市多大賣場」之寄物櫃內，再囑由丙○○轉交寄物櫃錀匙與綽號「怪手」之李光耀，以便拿取槍彈，彰彰甚明，被告乙○○辯稱遭丙○○誣陷，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告丙○○於警訊時曾供稱：「（你在何時？何地將置物箱的鑰匙交給他？）我於八十八年三月份（確定日期記不清楚）在勞工甲園附近，將好市多大賣場置物箱的鑰匙交給李光耀後就離開」等語（見警訊筆錄第三、四頁），核與證人李光耀於原審審理時證稱：「（為何那天會去取槍？）八十八年三月九日十三時至十四時為警查獲，十二點接到「進仔」電話，叫我到勞工甲園側門，我騎車至側門一點多（應指下午），在復興路口附近，有一人是丙○○，來問我是否「進仔」的朋友，我說是‧‧」、「（認識在場被告？）我被抓當天中午，丙○○拿一支鑰匙給我，在勞工甲園靠復興路，在圍牆內廁所拿給我‧‧他從計程車駕駛座下來，他有問我是否是「進仔」的朋友，‧‧有拿鑰匙給我‧‧」等語相符（見原審卷第四十二頁背面、第二二六頁），且經本院傳訊證人即苓雅分局警員 曾益章 到庭，其亦證稱：「（李光耀之筆錄是否你製作？）是的」「我們有線報知道是壹欽有槍‧‧是事後新興分局去查出交槍的計程車司機是丙○○‧‧即我們在訊問李光耀時就有調出丙○○的口卡片供其指認」（見本院九十年二月十四日訊問筆錄），顯見事實應是被告丙○○將寄物櫃鑰匙交與李光耀無誤，被告丙○○事後翻異前詞，辯稱並非將寄物櫃鑰匙交與李光耀，自不可採。且被告丙○○自承曾與乙○○駕駛小客車至前開「好市多大賣場」，並將乙○○所交付以牛皮紙包裝之物，放置在該大賣場一樓入口處右側之寄物櫃，則其顯已持有該牛皮紙包裝之物，且當時被告乙○○既同在車內，卻要丙○○將欲交與他人之物放置在大賣場之寄物櫃，並要丙○○記住寄物櫃之號碼、位置，後又囑丙○○將寄物櫃鑰匙交與素未謀面之人，如此怪異行徑，衡諸常情，一般人均會懷疑牛皮紙袋內所裝之物是否為不法之物，被告丙○○不但未加以懷疑反而依照被告乙○○之指示行之，顯與常情不符，被告丙○○辯稱不知該牛皮紙袋內所裝為何物，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）李光耀被查獲時所扣得之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認其中送鑑之手槍一支，係美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ製３９１３型口徑九釐米半自動手槍，槍管內具五條右旋來福線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈六顆，其中子彈五顆，均係制式口徑九釐米半自動手槍子彈，另子彈一顆，認係土造子彈，具直徑九釐米之金屬彈頭，可擊發，認均具殺傷力，此有該局八十八年三月三十一日刑鑑字第二七四九六號鑑驗通知書一紙附卷可稽。
（四）綜上所述，被告乙○○、丙○○二人前述所辯均屬事後卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○未經許可販賣槍彈、被告丙○○未經許可持有槍彈之犯行，洵堪認定。
二、查美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ製半自動手槍係屬制式手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款之手槍；扣案具殺傷力之子彈六顆，係屬同條例第四條第二款之彈藥。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣手槍罪及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪，被告乙○○持有手槍、子彈復予以販賣，持有手槍、子彈之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又被告乙○○同時販賣手槍及子彈之一行為，觸犯構成要件不同之上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重依未經許可販賣手槍罪論處。甲訴人認被告乙○○前揭犯行係犯同條例第七條第一項第五項、第十二條第一項第五項之未遂罪，又認被告乙○○所犯販賣手槍、子彈與持有手槍、子彈罪間，有方法結果之牽連關係，均有未洽。又被告丙○○所為，係犯同條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，其以一持有行為，同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處；被告丙○○前曾於八十四年間因賭博案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月二十二日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。再被告丙○○於八十八年七月十三日警訊時供稱是由乙○○交付以牛皮紙袋包裝之槍彈，因而查獲乙○○，此有警訊筆錄可憑，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，其前述刑之加減，應先加後減之。次按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，大法官會議釋字第四百七十一號著有解釋在案。故犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，故應適用該條例宣告保安處分；至不符部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。本件被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪，犯罪情節重大，其行為對於社會所造成之危險性甚鉅，並依其有殺人未遂、強盜等前科紀錄，素行不端，行為人有預防矯治其社會危險性之必要，根據大法官會議解釋第四百七十一號意旨，依比例原則權衡結果，應認被告乙○○有預防矯治其社會危險性之必要，故併依同條例第十九條第一項之規定，有諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作之必要。至被告丙○○所為僅係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，然其犯罪情節僅係單純受被告乙○○之託持有放置槍彈，尚無證據證明其持有行為係意圖供自己或他人犯罪之用，或有其他集團性犯罪之情形，且本件犯罪，業經判處有期徒刑五年六月，足以達到預防其再犯之特別目的，依比例原則權衡結果，應認對被告丙○○無預防矯治其社會危險性之必要，依據上開大法官會議解釋意旨，並無對被告丙○○宣告強制工作之必要。至於被告丙○○前雖多次因賭博案件，經法院判處罰金或有期徒刑，惟其再犯本罪，罪名不同，其所為尚與刑法第九十條第一項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。」之要件有間，自亦毋庸為強制工作之諭知，均附此敘明。
三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項、第十二條第一項、第四項、第十八條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告乙○○有殺人未遂、過失致人於死、違反懲治盜匪條例等前科，現尚在假釋中，此有台灣高雄地方法院被告全國前案記錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，仍從事販賣槍彈不法行為，被告丙○○明知為槍彈而持有之，均對社會治安危害甚鉅，復對社會有潛在危險性，威脅他人生命、身體之安全，且犯後均飾詞否認犯行，不知悔改，及其等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑拾年，併科罰金新台幣陸拾萬元，被告丙○○有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並均就罰金部份諭知如易服勞役之折算標準。又依被告乙○○犯罪之性質，認有宣告褫奪甲權之必要，併依法宣告褫奪甲權八年，且其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪，經判處有期徒刑，犯罪情節重大，其行為對於社會所造成之危險性甚鉅，依比例原則權衡結果，應認有預防矯治其社會危險性之必要，故併依同條例第十九條第一項之規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間為三年。至於李光耀被查獲時扣案之前開半自動手槍一支（含彈匣）及制式口徑九釐米半自動手槍之子彈三顆（另三顆已因鑑驗試射而滅失），業於李光耀違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，經本院以八十八年度上訴字第一三三○號刑事判決宣告沒收並已執行銷燬，此有該案判決書影本附卷及本院調閱執行卷可憑，自不再為沒收之諭知，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國九十年四月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ａ