裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國96年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第612號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1787號中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第2681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之注射針筒壹支及殘渣袋壹只，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，於九十二年五月十二日執行完畢釋放，並經國防部南部地方軍事法院以九十二年度偵字第一九八號處分不起訴。另於九十三年間，因違反毒品危害防制條及竊盜案件，經台灣台南地方法院以九十三年度訴字第六三七號及九十四年度易字第七五號，分別判處有期徒刑八月及七月確定，並經同院以九十四年度聲字第六六０號裁定應執行有期徒刑一年二月，甫於九十五年一月十四日因刑期期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，復於前揭觀察、勒戒後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十月九日下午三時三十分許，在台南縣永康市○○街○○巷巷口內，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。適經警方行經該處，當場發現甲○○及其友人 劉憲輝 均在施用第一級毒品海洛因（劉憲輝施用毒品部分，另由檢察官偵辦），並扣得甲○○所有之注射針筒一支（另扣得劉憲輝所有之注射針筒一支）及殘渣袋一只等物。嗣經警將甲○○帶回警局並採尿送驗後，其驗尿中呈現鴉片類陽性反應，始知上情。
三、案經台南市警察局第一分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，被告於本院審理時雖未到庭，惟本件認定事實所引用之供述證據，業經被告於原審準備程序中均表示無意見，並當庭表示認罪，原審裁定以簡式審判程序審理，可認為同意作為證據。本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
又所引用之文書證據，均係公務員職務上製作之文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信之情況，亦得為證據。先予敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開時、地，非法施用第一級毒品海洛因之事實，業據其在警訊、偵查及原審審理時，均坦承不諱，並經證人劉憲輝於警詢中供述屬實。復有臺南市警察局第一分局採尿同意書、送驗尿液及年籍對照表、長榮大學九十五年十月二十四日確認報告各一紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各一紙、扣押物品照片影本一張在卷可按。
據上，足認被告之自白確與事實相符，被告非法施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒，於九十二年五月十二日執行完畢釋放，並經國防部南部地方軍事法院以九十二年度偵字第一九八號處分不起訴，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，此次於五年內之九十五年七月十七日再犯本件施用毒品罪，即應依法追訴、審理。
四、論罪：海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告所為，係違反同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實所載前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
五、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決之事實記載係引用檢察官之起訴書，而起訴書之犯罪事實欄係記載扣得注射針筒二支。原判決於主文僅宣示沒收注射針筒一支，並未說明為何僅沒收注射針筒一支之理由，即有主文與事實不符之處，已有未洽。
（二）原判決認：【檢察官起訴書二、有關「詎甲○○仍未戒除毒癮，復於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內」部分之記載，按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官固應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。然而被告經觀察、勒戒或強制戒治程序後，五年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議紀錄決定參照）。亦即，只要本次施用毒品者回溯五年內，如有施用毒品前科，並經依法追訴處罰，依據最高法院前開決定，即應逕予追訴處罰。查，被告前因施用毒品案件，經依法追訴處罰，於九十五年一月十四日執行完畢，此次係於五年內再犯施用毒品罪。上開起訴書犯罪事實之記載應更正為「詎甲○○仍未戒除毒癮，復於前揭施用毒品案件追訴處罰執行完畢後五年內」】等語。惟查：最高法院上開決議，係為解決第三次（或第三次以上）施用毒品，距初次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年以後，而距其前次施用毒品犯行經執行完畢後五年以內之再施用毒品犯行，是否應先送觀察、勒戒或直接予以起訴之爭議所為之決議。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之犯行，距觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年之內為之者，則無此項問題，仍應回歸毒品危害防制條例第二十三條第二項本文之規定依法追訴，無適用上開決議之餘地，以免疊床架屋。故原審上開事實所為更正原起訴之事實，尚有未洽。
（三）檢察官上訴意旨，認被告甲○○於九十六年三月二十二日晚上七時許非法施用第一級毒品之罪，與被告前揭犯行，屬包括一罪，原審未及審酌云云，雖無理由，惟原審既有上開未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
六、科刑：爰審酌被告甲○○有毒品之前科，於施用毒品前案執行完畢後，仍再施用毒品，足見被告輕忽法律，尚無悛悔之心。惟其犯後已坦承犯行，且其施用毒品行為僅戕害自身，尚未造成其他危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、沒收：扣案之注射針筒一支及殘渣袋一只，為供被告甲○○所有且係供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
八、臺灣臺南地方法院檢察官九十六年偵字第一三七九號併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年三月二十二日晚上七時許，在台南縣關廟鄉田中村八二號住處房間內，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年三月二十五日晚上九時五分許，在台南市○○○路○段與凱旋路口為警查獲。因與前揭被告施用毒品之行為有集合犯之包括一罪關係，請予併案審理。惟查：
（一）毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公佈，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫澈社會對防制毒品之期昐，對施用毒品者，有施以斷癮之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入戒治處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮。倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴罰。考其立法意旨及該條例第二條第一項之規定「本條例所稱毒品指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮有反覆實行施用毒品之性質，故得以集合犯（常習犯）論以一罪。又本次刑法修正將刑法第五十六條連續犯之規定刪除，其立法理，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第五十六條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，將施用毒品罪固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處，必須行為人主觀上，係自始基於一個概括之決意，且其時、空關係密切，依社會一般通念，認評價為一罪為適當者，方屬之。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又漫無限制，可綿延數年，則仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違。
（二）被告甲○○前於九十五年十月九日下午三時三十分許，為警查獲後，其應知其施用第一級毒品海洛因之犯行已為警方查獲，其應已知不得再施用第一級毒品海洛因，是被告之後再犯施用第一級毒品之行為，其施用第一級毒品之犯意，於時、空上亦已為前揭警方查獲行為所切斷，依社會一般之通念，其之後再犯相同之罪，實不宜再評價為一罪，應認係屬另行起意為之，論以數罪併罰，否則犯罪時間無了時，顯與社會評價有違，此為本庭一貫之見解。
（三）另查本件併案意旨係認被告於九十六年三月二十二日晚上七時許，有施用第一級毒品海洛因之犯行。是被告再度施用第一級毒品海洛因之犯行，距前揭施用第一級毒品海洛因之犯行已五個月多，亦難認兩者有何時、空關係密切，依社會一般通念，可評價為一罪之情。
（四）據上，可知併案意旨認併案部分與前揭被告施用毒品犯罪事實之論罪科刑部分，有集合犯包括一罪之關係，尚屬無據，本院自不得併予審理，應退回由原地檢署檢察官另行偵辦。
九、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國96年7月3日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國96年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。