裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第139號上訴人即被告 陳建松 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院１０３年度訴字第７９１號，中華民國１０３年１２月３０日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０３年度偵字第１１７５８號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之三節式土造鋼管槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案槍枝管制編號為0000000000號之三節式土造鋼管槍壹支、口徑為十二ＧＡＵＧＥ之制式散彈參顆均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，及可供此等槍枝使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏前述改造槍枝、子彈犯意，未經許可，於民國１０２年１１月間某日，在其位於臺南市○○區○○里○○○○○號住處附近，接受友人 葉建成 （已歿）委託保管可發射子彈具有殺傷力之三節式土造鋼管槍１支（槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力、口徑１２ＧＡＵＧＥ制式散彈５顆後，隨即將之非法藏置於其上開住處內，並持續持有之。嗣甲○○於１０３年７月３１日晚間以紙袋盛裝上開三節式土造鋼管槍及子彈（三節式土造鋼管槍部分係拆開為前端槍管、後端槍管、彈簧及拉板機管），並攜同上開槍、彈乘坐不知情之友人 吳奇峯 所駕之車號0000－00號自用小客車外出；後因吳奇峯行車狀況有異，為員警於１０３年８月１日凌晨１時許在臺南市○○區○○里○○道路○○○號橋前攔查，經警得吳奇峯同意搜索上開車輛後，於右前乘客座前方腳踏處扣得內裝上開子彈５顆及後端槍管之紙袋１只，及於右前乘客座椅下扣得前端槍管、彈簧及拉板機管。迨甲○○於員警監控下將上開槍管、彈簧及拉板機管重新組合為上開三節式土造鋼管槍之原有型態，而由員警將之連同上開子彈５顆送往請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，確認上開槍、彈均具有殺傷力（其中２顆子彈經鑑驗試射後僅餘彈殼，現僅存具有殺傷力之子彈３顆），始為警查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院審理程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、上開如何未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之三節式土造鋼管槍、制式散彈等犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承供稱：「我不清楚葉建成為何要（將本案三節式土造鋼管槍１支、制式散彈５顆）交給我，只知道是暫時交予我【保管】，後來葉建成死亡，所以我才會一直【保管】葉建成於１０２年１１月左右在臺南市○○區○○里我住家附近交予我【保管】。」「這些東西（即本案三節式土造鋼管槍１支、制式散彈５顆）是我的，是我一個朋友葉建成，１０２年１１月份在我家附近交給我【保管】的，他沒有跟我說原因。」「我朋友葉建成在１０２年１１月間交給我的時候就是拆解的，朋友叫我好好【保管】，朋友沒有說是什麼東西，但我看外型就知道是子彈，其他東西組合起來應該是槍枝，所以葉建成才會一起拿給我」「（本案三節式土造鋼管槍１支、制式散彈５顆）葉建成在我家附近交給我的，他叫我幫他【保管】，是在他１０２年１１、１２月間往生前拿給我的」等語不諱（見警卷第６頁，偵查卷第１４頁正反面，原審卷第２１頁，本院卷第８４頁），核與證人即被告友人吳奇峯於警詢中證述遭員警查獲上開槍、彈經過相符（見警卷第８至１０頁），並有員警於被告乘坐車輛上所查獲之改造手槍１支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈５顆（其中２顆經送鑑試射後僅餘彈殼，現僅存子彈３顆）等扣案可資佐證，復有證人吳奇峯出具之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各１份、槍枝初步檢視照片８張、查獲現場及扣案物品照片１０張在卷足憑（見警卷第１２頁反面至１３頁正面、第１９至３０頁）。又扣案改造手槍及子彈經送往刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開扣案槍支，係三節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案子彈五顆，均係口徑１２ＧＡＵＧＥ制式散彈，採樣２顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，亦有刑事警察局１０３年１０月２０日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第２８頁正面至３０頁反面）。因上開鑑定結果係鑑定機關以其專業知識檢視及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，堪認扣案土造鋼管槍１支、子彈５顆（經鑑驗後，現僅存子彈３顆、彈殼２枚）均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定管制之槍砲、彈藥無疑。綜上證據，堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符，堪以採信；是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏；而依同條例第四條第一項第一款、第二款規定，同條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。又按單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院７４年台上字第３４００號判例可資參照）。本件被告既係未經許可受友人葉建成委託【保管】本案可發射子彈具有殺傷力之三節式土造鋼管槍１支、制式散彈５顆後，隨即將之非法藏置於其住處內，故核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告同時未經許可寄藏上開可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍及子彈，係以一行為觸犯二個不同罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射彈具有殺傷力之三節式土造鋼管槍罪處斷，而寄藏槍枝後之繼續持有行為，僅係寄藏槍枝行為之當然結果，低度之持有行為應為高度之寄藏行為所吸收，不另就持有行為再予論罪。又扣案可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍於查獲時雖呈拆解狀態，經被告重新組合後始回復原本槍枝形態，然槍枝於構造上本即有可拆解重組特性，則扣案可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍雖可分解為數部分，但僅須加以組裝即可回復為具有殺傷力之槍枝，自不因單純之拆解存放即變更其本屬槍枝而非僅零組件之性質；且被告係純按扣案可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍本來之結構加以組合，並未就槍枝之組成、性能為其他加工行為，亦非屬槍枝之改造或製造，而僅係單純之寄藏，均附此敘明。另起訴書雖記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可【持有】可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十二條第四項未經許可【持有】具有殺傷力之子彈罪，惟因持有、與寄藏二者均以持有為其基本社會事實，爰變更檢察官起訴法條、罪名，改論處被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可【寄藏】可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十二條第四項未經許可【寄藏】具有殺傷力之子彈罪，併此敘明。
四、復按少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免３年後，視為未曾受各該宣告」，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路，所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，３年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此３年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院９８年度臺非字第３２２號判決意旨參照）。本件被告前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院少年法庭以８８年度少上訴字第１３號判決判處有期徒刑１２年６月確定，嗣經該院以９６年度聲減字第１６８７號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑１２年２月確定，於９６年１１月２１日假釋付保護管束出監，１００年８月２２日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告之矯正簡表附卷可資查考，惟被告係00年00月00日生，有其個人戶籍資料存卷可查（見原審卷第４頁），其為上開犯罪時，係１４歲以上未滿１８歲之少年，其所犯上開之罪於１００年８月２２日執行完畢後，迄１０３年８月２１日即因屆滿三年，而視為未曾受該刑之宣告，縱被告於上開之刑執行完畢３年內之１０２年１１月間即再犯本罪，惟既未曾再受刑之宣告，依前引判決意旨，仍不能論以累犯，公訴意旨認被告所為構成累犯而請求加重其刑，容有誤會，併此敘明。
五、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因：①被告自警詢、偵查、原審中、至本院審理時，均一再供稱「本案系爭具有殺傷力之三節式土造鋼管槍１支、制式散彈５顆，是友人葉建成交給我【保管】」，已如上述，則被告本件所為，應係未經許可非法【寄藏】槍彈，並非未經許可非法【持有】槍彈，原判決未詳細勾稽被告全案所自白供述之意旨，遽論處被告未經許可非法【持有】槍彈罪，容有未洽；②另被告非法寄藏之槍枝，係三節式土造鋼管槍，並非改造鋼筆手槍，有扣案之該三節式土造鋼管槍在卷可資佐證，原判決誤認被告非法寄藏之槍枝是改造鋼筆手槍，亦有未洽；被告上訴意旨以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，並無理由，另辯護人固辯稱應適用刑法第五十九條規定減輕被告刑期，但查被告本案非法寄藏槍彈犯行，客觀上並無情輕法重、情堪憫恕情形，故辯護人此一辯稱，亦無可取；然原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告前已有違反懲治盜匪條例等暴力犯罪前案紀錄，竟仍不思戒慎行事，明知槍、彈等物對社會治安及他人人身安全危害甚鉅，均為政府極力查禁之物，猶非法寄藏扣案可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍、子彈等物，顯見其法紀觀念薄弱，殊為不該，惟念被告犯後尚知坦承犯行，表現悔意，且其尚無持扣案可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍、子彈供任何不法使用之犯罪紀錄，兼衡其持有槍彈之數量、時間，及其自陳為國中畢業，因另案在押前係從事臨時性之鐵工工作，月收入約新臺幣２萬元，未婚無子女，父母尚有工作但收入並非優渥之家庭狀況等一切情狀，量處未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之三節式土造鋼管槍罪有期徒刑３年６月、併科罰金新台幣５萬元，就罰金部分另諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。
七、就扣案槍枝管制編號為0000000000號，屬三節式土造鋼管槍１支，可發射子彈，擊發功能正常，認具有殺傷力；扣案現存之口徑１２ＧＡＵＧＥ制式散彈３顆，均可擊發，均認具殺傷力，經核分別為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第五條所定非經主管機關許可不得持有、寄藏之槍砲、彈藥等情，業如上述，均屬違禁物，應併依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收之。至其中扣案口徑１２ＧＡＵＧＥ制式散彈２顆，經鑑驗試射結果，認可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，惟該２顆子彈既經實際試射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼２枚，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，自無從宣告沒收，合此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國104年4月7日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國104年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。