裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第841號上訴人即被告 陳逸賢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第237號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳逸賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年5月27日約19時許至20時許，在新北市○○區○○路○○○號其上班處樓上宿舍，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日間隔未久之某時，在上址附近路邊公廁，以將海洛因摻入香菸後以火點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因另案通緝，於104年5月29日7時15分許，在國道公路南向
58.4公里處為警緝獲，經採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命成分陽性反應，始查悉上情。。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本案據以認定犯罪事實所引用之證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，上訴人即被告陳逸賢（以下稱被告）於訴訟上之程序權即已受保障，故均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第32頁、第39頁），且其為警所採尿液經送檢驗，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書附卷可稽（見新北地方法院檢察署毒偵字第9222號卷第6頁至第8頁），而可認定。
參、論罪之說明：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告因施用毒品，經送觀察、勒戒後，於97年5月2日執行完畢釋放，惟其又執行完畢後5年內之100年間，因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院100年簡字第351號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用毒品之犯行，距其前述觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既又再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，應依法訴追審理。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰
三、被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第3234號判決判處有期徒刑7月、4月、4月確定（下稱第①案）；因竊盜案件經臺灣臺中地方法院100年度易字第3777號判決判處有期徒刑8月，復經本院101年度上易字第628號判決駁回其上訴而確定（下稱第②案）；因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第2015號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案）。上開第①②案嗣經臺灣臺中地方法院101年度聲字第2400號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，經與第③案接續執行後，於103年1月23日假釋出監並付保護管束，同年3月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
四、被告雖辯稱因其供出毒品來源而查獲 楊姍姍 涉嫌販賣毒品一案，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，係指犯同項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年度台上字第3740號、105年度台上字第1391號判決參照）。查被告於104年5月29日警訊中供稱甲基安非他命係在「UT聊天室」向暱稱「賣糖商」、「賣糖」者購得，因未提供可資認定暱稱「賣糖商」、「賣糖」人真實身之之確切資料，致未能查獲其他正犯或共犯一情，有內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊調查筆錄、該大隊105年4月11日國道警一刑字第1051002767號函檢附之職務報告、臺灣彰化地方地方法院檢察署105年4月12日函在卷可稽（見新北地方法院檢察署毒偵字第9222號卷第4頁，原審卷第23頁、第26頁至第28頁）。至於被告嗣於104年11月24日22時15分許，因毒品通緝案件經新北市政府警察局永和分局員警緝獲時，固供稱其最後一次施用甲基安非他命之時間為104年11月23日22時許，毒品來源為 楊宇軒 即楊姍姍等語，並於檢察官偵訊中供稱向楊姍姍購買甲基安非他命之時間分別為104年10月15日、同年10月25日、同年11月2日、同年11月13日、同年11月22日、同年11月23日、同年11月5日、同年11月10日、同年11月11日及同年11月12日等情，有臺灣新北地方法院檢察署105年7月6日函檢附之永和分局刑事案件移送書、調查筆錄、檢察官訊問筆錄在卷為憑（見本院卷第40頁至第49頁）。是檢警縱因被告之供述因而查獲楊姍姍於104年10月15日起至同年11月23日止，分別販賣甲基安非他命予被告之犯行，惟並未查獲楊姍姍有於104年5月27日被告犯本件施用第一、二級毒品前，販賣海洛因或甲基安非他命予被告之事實，顯然檢警並未因被告之供述而查獲其本件施用第一、二級毒品之來源，自與上開減免規定之要件不符。從而，被告首開辯解，並無可採。
五、原審經審理後，認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告坦承犯行之犯後態度，施用毒品本質上係戕害自身健康行為，未嚴重破壞社會秩序，高中畢業之智識程度、經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及5月，並就後者諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑為由而提起上訴，並無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國105年8月31日