裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二三九四號中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五九五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間曾因違反肅清煙毒條例案件（施用毒品），經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年一月，褫奪公權三年確定，於八十四年三月七日假釋出獄，所餘刑期至八十五年三月七日屆滿，期間未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。嗣八十五年間復犯肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定，於八十七年八月二十一日假釋出獄，所餘刑期至八十九年二月三日始屆滿，詎其仍不知悔改，又於前揭假釋期間內之八十八年間，再犯施用毒品案件（因而撤銷此部分假釋，公訴人認甲○○此部分刑期已於八十九年三月十日執行完畢，容有錯誤），經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四九五三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十日以八十八年度偵字第一０二七五號不起訴處分確定在案。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年七月中旬起至同年八月二十七日止，連續在其高雄縣鳳山市○○路○○號住處及所駕駛之車牌號碼0000000號自小汽車內等處，將第一級毒品海洛因與水混合後，再以針筒注入香煙內點火吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十九年八月二十七日二十時五十分許，駕駛上開汽車行經中山高速公路岡山收費站為警攔檢查獲，並於其身上扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０˙二五公克），及其所有非專供施用毒品之器具注射針筒一支。經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官再次聲請台灣高雄地方法院於八十九年八月二十九日以八十九年度毒聲字第六八三０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，已據上訴人即被告甲○○於警偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有粉末一包及注射針筒一支扣案可佐。而前開粉末係海洛因，有法務部調查局八十九年九月十四日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷足憑；被告為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄縣衛生局檢驗結果，亦檢出嗎啡陽性反應，有該局八十九年二月十日八九煙檢字第五一六─五一八號煙毒尿液檢驗成績書影本一紙附卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳可查，是被告前開自白核與事實相符，足堪採信。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以八十八年度毒聲字第四九五三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十日以八十八年度偵字第一０二七五號不起訴處分確定在案等事實，復有該不起訴處分書影本一件附卷可查，其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審法院於八十九年八月二十九日以八十九年度毒聲字第六八三０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有該院八十九年度毒聲字第六八三０號送觀察、勒戒裁定書及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年九月六日高所坤戒勒字第四０四三號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書影本各一件在卷可稽，本件事證明確，被告於觀察勒戒不起訴處分後五年內再犯施用毒品犯行，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前開不起訴處分之規定，而應依一般刑事訴訟程序之規定予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。本案被告前既因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分在案，其於五年內再度施用毒品，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依前述即應予以論罪科刑，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因進而施用，持有之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論持有罪。又被告先後多次施用毒品犯行，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。再查被告於八十一年間曾因違反肅清煙毒條例案件（施用毒品），經台灣高雄地方法判處有期徒刑三年一月，褫奪公權三年確定，於八十四年三月七日假釋出獄，所餘刑期至八十五年三月七日屆滿，期間未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款規定，審酌被告於毒品危害防制條例施行前即有施用毒品之不良素行，其於毒品危害防制條例施行後，又因施用毒品案件，經檢察官依初次勒戒、觀察結果，以無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍未能戒絕毒品，又再犯相同罪行，顯見其無悔改之意，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃殘害一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年；扣案之 海洛英 （驗後淨重０˙二五公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依該條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；另注射針筒一支，係被告所有供其施用毒品之器具，復據其陳明可按，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；至於鑑定耗損之毒品部分，既已滅失，即毋庸為沒收並銷燬之宣告。認事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告上訴意旨徒以原審量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年二月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官鄭月霞法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國九十年二月十六日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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