裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第一九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第三二七號中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九三號、移送併審案號：八十九年度偵字第一八四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小袋（實際含袋毛重壹點玖伍貳公克）沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實丙○○曾有多次施用安非他命前科，於民國八十五年間再因違反麻醉藥品管理條例
案件，經本院判處有期徒刑六月並得易科罰金確定，於八十六年六月二十七日服刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，先後於㈠八十九年五月下旬某日下午一時許，在台東縣○○鄉○○村○○路文衡殿門口，以一小包（含袋重約０‧四公克）新台幣（下同）五百元之價格、㈡同年六月上旬某日下午一時許，在台東縣○○鄉○○村○○路文衡殿門口，以一小包（含袋重約０‧四公克）五百元之價格、㈢同年七月中旬某日下午三時許，在台東縣○○鄉○○村○○路太平農會旁產業道路邊，以一小包（含袋重約０‧四公克）五百元之價格及㈣同年八月八日下午一時許，在台東縣○○鄉○○村○○路○○鄉○○○○○道路邊，以一小包（含袋重約０‧四公克）六百元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予同村友人 胡安慶 施用。嗣於同年八月十一日下午四時二十分許，在台東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號住處旁空地為警查獲，並扣得甲基安非他命一小袋（實際含袋毛重一．九五二公克）。
案經台東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由訊據上訴人即被告丙○○固不否認曾於右揭時、地多次交付安非他命予胡安慶施用
，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：因常向 胡某 借錢，故拿安非他命抵債，並非有意販賣云云。惟查被告右開販賣安非他命之事實，迭據證人即向被告四次購買安非他命之同村友人胡安慶於警訊、偵查及原審審理中指證詳盡（見警訊卷第三頁反面、偵查卷第十八頁反面至第十九頁、原審卷第二十九頁及第五十一頁），且證言內容前後一致並無瑕疵，尤其在原審於八十九年九月二十一日庭訊時，安排證人胡安慶與被告兩相對質，胡某仍不改先前指證之內容，證稱：「（法官問：是否向被告買過安非他命？）有的，買過四次。第一次是在文衡殿八十九年五月份買五百元，最後一次是八月份在卑南村產業道路買的。」等語，被告於聽聞證人之當面指證後，更已直接承認販賣之事實（見原審卷第二十九頁），參以證人胡安慶與被告係同村友人，並無恩怨仇隙，此亦據被告自承在卷，況且被告係證人胡安慶安非他命來源之供應者，胡某設詞迴護已唯恐不及，自不可能設詞加以陷害，是證人胡安慶為證立場應屬客觀公正，尚不致有所偏頗，準此，其所為不利於被告之證詞即具相當可信性，而得採為被告犯罪之證據。再查被告安非他命之來源，據其於檢察官訊問時明白表示，有一、二次係向陳明財購買，另外陳明財在買進安非他命時，會到他家送給他一些，故其買安之次數不多等情（見偵查卷第七頁及八十九年度偵字第一八四九號偵查卷第八頁、第十八頁），則被告以陳明財所給與之安非他命價賣胡安慶多次，其間顯有利得，難謂不具販賣營利之意圖，況被告前有多次違反麻醉藥品管理條例前科，對於販賣安非他命係屬重罪乙節，必有所認識，苟無利得，又何必甘犯法紀鋌而走險，益徵被告係基於營利之意圖而販賣。是其所為「並非有意販賣」之辯解，顯屬避重就輕，用以卸責之詞，殊不足取。此外，亦有甲基安非他命一小袋（實際含袋毛重一．九五二公克）扣案可考，又該扣案之結晶性粉末經檢驗確為第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月九日管檢字第九四四八六號函所附檢驗成績書乙紙附卷可稽。本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行，殊堪認定，應予依法論科。
核被告所販賣之安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級
毒品，所為係觸犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其販賣前後持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告四次販賣安非他命予胡安慶之行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於同一概括犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並加重其刑。又被告前於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月並得易科罰金確定，於八十六年六月二十七日服刑期滿執行完畢，此有台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份在卷可查，其前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。原審因依上開法條規定量處被告有期徒刑七年十月及諭知沒收、毒品並銷燬之，本非無見。惟查原判決在法定刑為無期徒刑部分一併予以加重，有違刑法第六十五條第一項之規定，不無可議。又原審以被告已對檢察官聲請併案審理之販賣安非他命予乙○○（原判決誤植為李長安）部分坦承不諱，而以該部分與檢察官起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，併予審究，經核亦有違誤之處，茲說明如下：第查證人乙○○雖於警訊時指稱：伊曾先後三次，在被告住處，以一小包一千元之價格，向被告購買安非他命施用云云，惟此不僅已據被告堅詞否認，辯稱：伊未曾販賣安非他命予乙○○，僅係共同出資合買而已等語，且經原審及本院先後提訊在所戒治之證人乙○○，審理中亦已改口證稱：「我是與丙○○一起出錢買的，由我去拿。（法官問：你在警訊中說你向丙○○買安非他命，每次一千元，共買三次，對此有何意見？）不實在，是公家出錢，我去買的」（見原審卷第六十四頁）、「（法官問：有無向丙○○買過安非他命？）沒有。（法官問：為何於臺東縣警察局刑警隊訊問時稱向丙○○買過安非他命？）是警察講說丙○○供出安非他命是向我買的，我很生氣，所以才在警局供稱是向她買的，事實上，我的安非他命都是向「大頭」買的，「大頭」的真實姓名我不知道，我從未向丙○○買過安非他命。（法官問：為何於原審訊問時稱係與丙○○合買安非他命？）我是與她合買過二、三次，時間太久記不得了。我們是一人出壹仟元，由我負責跑腿去臺東小瓢蟲電動遊藝場找「大頭」買安非他命，因為合買比較便宜，每次都買一小包，買回來之後我再分一半給丙○○，她就把她那一半帶走了，據我瞭解她也是自己吸用，我不知道她有賣安非他命，她確實沒有賣我安非他命」（見本院九十年五月八日審判筆錄）等語。觀其於警訊及法院審理時所為證言已呈前後不一致之現象，顯有瑕疵，非可採為不利於被告之證據，況此部分復無其他補強證據可供依憑，是此部分自無從為不利於被告之認定。尤有甚者，被告於八十九年八月十一日經警查獲後，便遭法院裁定羈押並送觀察勒戒以迄強制戒治，此有押票及觀察勒戒紀錄附於聲請羈押卷可按，原審竟認定被告於同年八月下旬仍販賣安非他命予乙○○，不知所憑為何？又縱依證人乙○○於警訊所指，系爭安非他命之價格也是一包一千元，原判決卻謂被告販賣予乙○○之安非他命每包為「五百元」（並無任何事證可為依憑），顯見原審認定全與事實不符，從而此併案部分本院即無從以裁判上一罪關係併予審究，原審併予審究即有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自仍應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，及販毒予人，嚴重戕害他人身心，惟慮及其所販賣安非他命次數非多，數量規模不大，暨被告犯罪後猶飾詞卸責，未見悔悟之心等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查扣案之甲基安非他命一小袋（實際含袋毛重一．九五二公克），係第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；而販賣毒品實際所得二千一百元，係犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟仍應依同法第十九條第一項之規定，一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十日
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官中華民國九十年六月二十日附錄本案判決論罪科刑法律條文：毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。