裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第162號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人孔令則律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24150號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第二級毒品MDMA陸拾貳顆沒收銷燬之，第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命貳拾壹顆沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之第三級毒品愷他命拾小包（驗餘淨重合計伍點捌壹貳肆公克）、愷他命貳包（驗餘淨重合計伍拾玖點伍柒捌參公克）、0000000000號行動電話壹具、分裝袋玖拾壹只、電子磅秤壹個均沒收，因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟貳佰元沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品MDMA陸拾貳顆沒收銷燬之，第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命貳拾壹顆、愷他命拾小包（驗餘淨重合計伍點捌壹貳肆公克）、愷他命貳包（驗餘淨重合計伍拾玖點伍柒捌參公克）、0000000000號行動電話壹具、分裝袋玖拾壹只、電子磅秤壹個均沒收，因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟貳佰元沒收。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）、對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所列之第二級及第三級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有，詎其於民國九十四年七月間某日在舞廳結識向其兜售毒品姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之成年男子（俗稱藥頭）後，竟於九十五年十月二十五日某時，在桃園縣桃園市○○路與中山路口與「阿國」會面，向「阿國」以每顆新臺幣（下同）三百五十元之價格購得搖頭丸八十三顆（其中二十一顆橘色藥丸經鑑驗呈第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命之成分，並無MDMA成分，其餘灰色藥丸三十九顆、粉紅色藥丸二十三顆經鑑驗均呈MDMA成分），欲供己施用，並與「阿國」議定由「阿國」提供愷他命交由其以每小包（含袋重約○．八公克，淨重約○．六公克）六百元之價格對外販售，所得價款由甲○○取得二百元，餘額則歸「阿國」所有，「阿國」並當場交付重約六十七公克之愷他命及0000000000號行動電話一具，委由甲○○利用前揭行動電話向不特定人出售上開愷他命，甲○○乃意圖營利，與「阿國」共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於九十五年十一月十八日上午八時許及九十五年十一月十九日晚間十時許，在桃園縣桃園市○○路與民生路口，分別以前揭價格出售愷他命各一小包予姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」、「 阿明 」之男子，因而取得販賣愷他命所得之財物共一千二百元（前後兩次各以每小包六百元之價格出售）。甲○○取得前揭向「阿國」購得之搖頭丸（包括第二級毒品MDMA藥丸共六十二顆及第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命藥丸二十一顆）後，竟萌生販賣上揭毒品之犯意，欲伺機販售予不特定人，因而意圖販賣而持有該等毒品。嗣桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所員警丙○○接獲線報，得知甲○○涉嫌販賣毒品，遂邀同事乙○○於九十五年十一月二十日凌晨三時許前往甲○○位於桃園縣桃園市○○路○○○號四樓之十三之租屋處樓下埋伏，於同日凌晨三時三十分許，見甲○○走下樓，乃上前看見甲○○所著牛仔褲右前方小口袋處露出一截夾鏈袋，並聞及甲○○身上散發出愷他命之味道，遂將甲○○攔停，並在甲○○前開口袋內，扣得灰色、粉紅色之MDMA藥丸各一顆、橘色對－甲氧基甲基安非他命藥丸二顆、愷他命十小包（驗前淨重合計五．九二八六公克，驗餘淨重合計五．八一二四公克），並扣得「阿國」所有交予甲○○持以對外聯絡供販賣愷他命所用之前揭行動電話一具及前述販賣愷他命予「阿龍」、「阿明」所得之價款一千二百元，又取得甲○○之同意，由甲○○帶同上開員警至其租屋處，由甲○○開啟房門後，扣得MDMA藥丸六十顆（其中灰色藥丸三十八顆、粉紅色藥丸二十二顆）、橘色對－甲氧基甲基安非他命藥丸十九顆、愷他命二包（驗前淨重合計五九．六八六八公克、驗餘淨重合計五九．五七八三公克）及其所有供販賣愷他命犯罪所用之分裝袋九十一只、電子磅秤一個。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院九十三年度台上字第一一七○號判決意旨參照。查被告甲○○於本院審理時固辯稱：伊於警詢及檢察官訊問時雖坦承於前揭時地出售愷他命各一小包予「阿龍」、「阿明」等情，然此係因員警查獲時，在其上開租屋處尚扣得七萬元，查獲員警告訴伊，只要伊承認有販賣愷他命之事實，就不將上開七萬元扣案，故伊才坦承上開販賣愷他命之事實云云（見本院卷第一○、六四頁），惟經本院傳訊詢問及紀錄被告警詢筆錄之警員丙○○、 阮國誠 到庭具結證述：並無以上開方式利誘被告取供等語在卷（見本院卷第六一、五六頁），且被告於前揭時地為警查獲後，於當日晚間移送檢察官及本院羈押訊問時，皆未提及上開遭員警利誘取供之情事，復參酌被告於檢察官訊問時尚供稱其意識清楚，且於本院羈押訊問時亦供述警詢及檢察官訊問時之陳述係屬實在等語（見偵卷第二八至三○頁、本院九十五年度聲羈字第一○一三號卷第五、六頁），足見被告辯稱遭利誘取供云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。準此，被告於警詢及檢察官訊問時陳述之內容，自得採為證據。
二、次按所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文。又警察於公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔停人、車，詢問姓名、出生年月日，令其出示身分證明文件，警察職權行使法第六條第一項第一款、第七條亦有明文。此外，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要之程度，司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨參照。又搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項固有明文。惟搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，同法第一百三十一條之一亦有明文。本件查獲員警丙○○接獲線報，得知被告甲○○涉嫌販賣毒品，遂邀同事乙○○於案發前至被告之租屋處樓下埋伏，嗣見被告下樓，並看見被告所著牛仔褲右前方小口袋處露出一截夾鏈袋，且聞及被告混身散發出愷他命之味道，遂在被告口袋內，扣得前開灰色、粉紅色之MDMA藥丸各一顆、橘色對－甲氧基甲基安非他命藥丸二顆、愷他命十小包（驗前淨重合計五．九二八六公克，驗餘淨重合計五．八一二四公克），並扣得前揭行動電話一具及一千二百元等物後，又取得被告之同意，在被告之租屋處扣得上開毒品及供犯罪所用之物品等情，業據證人丙○○、阮國誠到庭結證詳實，並互核大致相符（見本院九十六年四月十日審判筆錄），且有被告簽名同意搜索之搜索扣押筆錄附卷可憑（見偵卷第一二頁），而前述扣案之毒品經送鑑定後，確分別含有MDMA、對－甲氧基甲基安非他命、愷他命之成分（此部分詳見後述），足見前開員警因接獲線報，且看見被告所著牛仔褲右前方小口袋處露出一截夾鏈袋，並聞及被告混身散發出愷他命之味道，始上前盤查，而扣得被告身上之毒品等物，顯已具備相當理由足認被告之行為即將發生危害，嗣後並取得被告之同意搜索，在被告租屋處扣得上開毒品等物，故前開員警所為之盤查及搜索等行為，顯未逾越必要之程度，並符合比例原則，自無違反刑事訴訟法之相關規定。是以本件所扣得之毒品等物，亦得採為證據。
三、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：扣案之毒品是伊於前揭時地向「阿國」購得供自己施用的，並未出售給他人或有販賣之意圖云云。經查：
（一）被告於前揭時地先在其租屋處樓下為警在其身上扣得灰色、粉紅色之MDMA藥丸各一顆、橘色對－甲氧基甲基安非他命藥丸二顆、愷他命十小包（驗前淨重合計五．九二八六公克，驗餘淨重合計五．八一二四公克）、0000000000號行動電話一具及一千二百元，復由被告帶同前開員警在其租屋處，扣得MDMA藥丸六十顆（其中灰色藥丸三十八顆、粉紅色藥丸二十二顆）、橘色對－甲氧基甲基安非他命藥丸十九顆、愷他命二包（驗前淨重合計五九．
六八六八公克、驗餘淨重合計五九．五七八三公克）及分裝袋九十一只（扣押物品目錄表及扣押物品清單雖記載分裝袋九十二只，然經本院送鑑定後，憲兵司令部刑事鑑識中心經清點後，認總數為九十一只，故應以憲兵司令部刑事鑑識中心清點後之記載較為正確，而前開扣押物品目錄表及扣押物品清單之記載，顯係警方工作人員之誤載）、電子磅秤一個等情，業據證人即查獲員警丙○○、阮國誠到庭結證屬實（見本院九十六年四月十日審判筆錄），並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及現場照片十六張在卷可稽（見偵卷第一二至二○頁），且有憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年二月五日安鑑字第○九六○○○○一九一號及九十六年三月二十一日安鑑字第○九六○○○○四○三號鑑定書二份附卷可憑（見本院卷第二四、三四之三頁），此部分事實，堪以認定。
（二）被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承扣案之藥丸八十三顆（包括前述第二級毒品MDMA及第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命）是伊於上揭時地向「阿國」以每顆三百五十元之價格購入等情不諱（見偵卷第一○、三七頁、本院卷第九、六七頁），並供稱購入前開藥丸之目的，係為供自己施用，因為伊自九十五年九月底開始，幾乎每天均有施用MDMA，一次吃二至五顆，一天最多用兩次，有時
一、二天用一次云云（見本院卷第一○、六六頁），由其上開供述施用MDMA之次數及數量，意指其於九十五年十一月二十日為警查獲前，未曾間斷施用MDMA，然其於前開時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗後，卻無MDMA之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告一紙附卷可憑（見偵卷第四一頁），足見被告供稱每日均有施用MDMA云云，已見情虛。被告既無每日施用MDMA，對於前開毒品需求自非鉅大，則其向「阿國」購得多達數十顆之藥丸，顯非僅供己施用而已。參酌被告於檢察官訊問時供稱：上開藥丸準備供自己施用比較多，想要賣但是沒有人要買，故尚未賣出等語觀之（見偵卷第二九頁），足見被告向「阿國」購得上開藥丸，起初或係供己用，但購得後另起伺機販賣之意圖，至為明灼。再由被告先後於警詢、檢察官訊問及本院審理時皆供稱上開藥丸係「搖頭丸」，且其向「阿國」購入之價格每顆均為三百五十元，足見被告主觀上認知其所持有扣案之藥丸，均為第二級毒品MDMA，但前揭藥丸經本院函送鑑定後，其中灰色、粉紅色藥丸共六十二顆檢出第二級毒品MDMA之成分，其餘橘色藥丸二十一顆卻呈第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命（
PMMA）之成分，已如前述，衡諸被告雖以自用而購入扣案之藥丸，但事後已有販賣之意圖，然其尚未及販售即為警查獲，是其意圖販賣而持有第二級毒品（即經鑑驗檢出含MDMA之成分灰色、粉紅色藥丸共六十二顆）之犯行，洵堪認定。至被告伺機販賣所持有之第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命橘色藥丸二十一顆之部分，依「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理（最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決意旨參照），其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，亦堪認定。
（三）被告於前揭時地先後以每小包（含袋重約○．八公克，淨重約○．六公克）六百元之價格，販賣第三級毒品愷他命予綽號「阿龍」、「阿明」之事實，迭據被告於警詢、檢察官及本院羈押訊問時供述詳實（見偵卷第九、二八頁、本院聲羈字第一○一三號卷第六頁），參酌被告於為警查獲時，經警在其所著牛仔褲右前方口袋內起出之十小包愷他命之重量，與其前揭供述出售予「阿龍」、「阿明」之重量相仿（見本院卷第二四頁之鑑定書），且被告亦供稱上開十小包之愷他命為其所分裝（見本院卷第六六頁），而在被告租屋處扣案之電子磅秤亦經鑑驗有愷他命之成分（見本院卷第三四之三頁之鑑定書），復有販賣愷他命所得之一千二百元扣案可佐，此部分事實，情極明灼，無庸置疑。惟此係被告單獨或與「阿國」共同販售愷他命，則因被告先後供述內容之不同而有異，被告於警詢及本院審理時皆稱 前開愷 他命是伊於九十五年十月二十五日在桃園縣桃園市○○路與中山路口，向「阿國」以每公克一千元之價格購得云云（見偵卷第一○頁、本院卷第九、六五至六七頁），然如前述，被告係以每小包（含袋重約○．八公克）愷他命六百元之價格出售予「阿龍」、「阿明」，其出售之價格尚不及於其購入之價格，縱至愚之人亦難為此事，且愷他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，被告苟無利可圖，豈會甘冒重典而販賣愷他命予「阿龍」、「阿明」，足見被告於檢察官及本院羈押訊問時供述扣案之愷他命是「阿國」交由伊以每小包六百元販售，販賣所得之價款，是要交給「阿國」的，「阿國」會先分二百元給伊，餘款則歸「阿國」所有等情，方與實情相符。從而，被告與「阿國」共同販賣愷他命之事實，洵堪認定。
四、綜上所述，被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，自應依法論科。
五、按MDMA及愷他命、對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級及第三級毒品。被告意圖販賣而持有MDMA、對－甲氧基甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告販賣愷他命之行為，係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告伺機販賣而持有之前揭二十一顆橘色藥丸部分，檢察官誤認該等藥丸為第二級毒品，故認此部分亦應依意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟此部分起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告雖先後販賣愷他命予「阿龍」、「阿明」各一次，惟販賣行為本質上即有反覆實施之性質在內，侵害之法益相同，在刑法評價上為構成要件之行為單數，僅包括的成立一罪。被告上開販賣第三級毒品之犯行，與「阿國」具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為而觸犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品之二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告年輕力壯，不思正當工作謀生，卻意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，犯後猶否認犯行，亦難認有悔悟之意，本應重懲，惟念其僅販售愷他命二次，數量亦非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。
六、扣案MDMA六十二顆（即在被告身上查獲之灰色及粉紅色藥丸各一顆及在被告租屋處查獲之灰色藥丸三十八顆、粉紅色藥丸二十二顆），業經鑑定如前所述，均為第二級毒品，且包裝袋與MDMA無法完全析離，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。扣案之對－甲氧基甲基安非他命二十一顆（即在被告身上查獲之橘色藥丸二顆及在被告租屋處查獲之橘色藥丸十九顆）及愷他命十小包（驗餘淨重合計五．八一二四公克）、二包（驗餘淨重合計五九．五七八三公克）（即分別在被告身上及其租屋處查獲之十小包及二包），業經鑑定如前，並有行政院九十五年八月八日院臺法字第○九五○○三四八九二號公告一紙為憑（見本院卷第四一之一、四一之二頁），均為第三級毒品，係不受法律保護之違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照）。又扣案之0000000000號行動電話一具、分裝袋九十一只、電子磅秤一個，分屬共犯「阿國」或被告所有，業據被告供述在卷，且係供販賣第三級毒品愷他命所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。被告及「阿國」販賣第三級毒品犯罪所得之財物共一千二百元，應依同條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。前開販賣第三級毒品犯罪所得之財物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，自無庸併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至警方查獲被告時，尚扣得九千四百元（共扣得一萬零六百元，扣除販賣第三級毒品所得之一千二百元，尚餘九千四百元），並無證據足認與本件販賣第三級毒品之犯行有何關連，爰不另行沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第八庭審判長法官曾家貽
法官陳彥宏法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官江惠婷中華民國96年6月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。