裁判字號：最高法院96年台上字第6075號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０七五號上訴人甲○○選任辯護人 朱逸群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一三四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第四七０、五七九、九０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定 張文彬 與綽號「信仔或彰仔」之成年販毒集團成員，共同基於意圖營利運輸走私毒品進口販賣之犯意，約定由「信仔或彰仔」負責在國外尋找海洛因及台灣買主，並自泰國安排外籍人士運輸走私海洛因進入台灣，張文彬則負責將運輸走私進入台灣之海洛因，運輸至台中市交給綽號「信仔或彰仔」者事先覓妥之買主。而上訴人甲○○、 黃鴻捷 與西藏華僑 哈米 都拉熱布（以下稱「哈米」）、尼泊爾國籍人YAMKUMARSUNUWAR（以下稱YAM）、PURANBAHADURGHALE（以下稱PURAN）、KAMALTHAPA（以下稱KAMAL），均明知海洛因係第一級毒品不得運輸走私進口。張文彬嗣於民國九十二年一月十五日左右，接獲綽號「信仔或彰仔」者之指示，表示近日會有海洛因運輸走私進入台灣，並將透過「哈米」居中聯絡翻譯及陪同交貨等。嗣「哈米」洽妥YA
M、PURAN、KAMAL，於九十二年一月十八日，運輸走私海洛因進入台灣地區，並住進台北市○○○路之凱撒大飯店，「哈米」亦另行搭機抵台，YAM、PURAN、KAMAL旋購買行動電話易付卡，向在泰國曼谷同屬該販毒集團之RAJU報訊，RAJU向「哈米」告知PURAN等人之行動電話號碼，「哈米」隨即與PURAN聯繫，並撥打張文彬之行動電話，而由與張文彬具有共同販賣運輸毒品犯意聯絡，並使用張文彬電話之上訴人接聽後轉知張文彬，另由張文彬以行動電話與「哈米」聯繫，得知YAM等人已將海洛因運輸走私進入台灣，張文彬並向「哈米」告稱次日將派人往取海洛因。張文彬於九十二年一月十九日，派遣同有運輸販賣海洛因犯意之上訴人、 廖建成 ，前往台北市凱撒大飯店與「哈米」接洽，因上訴人、廖建成向「哈米」表示未帶錢北上，乃由「哈米」與上訴人、廖建成攜帶夾藏海洛因之行李箱二個南下取款，並與張文彬約在台中市○○○街之「耕讀園茶坊」會合，張文彬並邀約有共同販賣海洛因犯意之黃鴻捷，及欲購買海洛因綽號「同學」之男子同往上址，上訴人與廖建成、「哈米」抵達「耕讀園茶坊」後，張文彬即將夾藏海洛因之二個行李箱搬上其所駕駛之自小客車上，並取出粉狀之海洛因五塊（重約一千七百公克），隨即與「哈米」、黃鴻捷等人坐上綽號「同學」者之車輛外出交易毒品，途中張文彬囑 黃捷鴻 帶「哈米」前往用餐，而由張文彬與綽號「同學」者進行海洛因交易，價格為二塊海洛因磚（重量約五百公克）新台幣（下同）七十萬元，然綽號「同學」者僅交付所攜帶之五十五萬元（餘賒欠），張文彬即將約二塊海洛因磚重量之海洛因交予綽號「同學」者。嗣張文彬與「哈米」、黃鴻捷會合後，由張文彬將其中之三十五萬元交予「哈米」，並將如原判決附表一編號１所示之海洛因交予黃鴻捷保管，彼等即返回「耕讀園茶坊」與上訴人、廖建成等人會合。嗣檢警人員於九十二年一月十九日下午五時五十分許，依情資前往「耕讀園茶坊」執行查緝，張文彬手持販賣海洛因所得款項二十萬元返回耕讀園茶坊時，先為警查獲並扣得該二十萬元。黃鴻捷隨後手提如原判決附表一編號１所示之海洛因，「哈米」手提取得之三十五萬元，相偕返回「耕讀園茶坊」時為檢警人員逮捕，並扣得如原判決附表一編號１所示之海洛因及三十五萬元。警方嗣另逮捕在該茶坊等候之上訴人、廖建成等人，及在張文彬所駕駛之自小客車上，扣得如原判決附表一編號２所示之海洛因、如原判決附表二所示之物。嗣「哈米」供出海洛因係由PURAN等人運輸走私入境等情，檢察官即指揮專案小組人員前往凱撒大飯店，將YAM等三人拘提到案，並扣得如原判決附表三所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定上訴人有共同販賣第一級毒品之犯行，而於事實欄認定記載：……「哈米」抵台後撥打張文彬之行動電話，而由與張文彬具有共同販賣運輸毒品犯意聯絡，並使用張文彬電話之上訴人接聽後轉知張文彬（原判決第四頁第三至六行）；於理由欄論述說明：上訴人既知張文彬有販毒之行為……顯見其係基於共同販毒之犯意，而前往台北將毒品取回，自屬參與販賣毒品之部分行為（原判決第十四頁第七至九行）等情。然原判決未說明其於事實欄為上開認定記載，及於理由欄論述說明：上訴人既知張文彬有販毒之行為，其所依憑之證據及理由為何，逕於事實及理由欄為上開認定記載論述說明，其理由欠備，遽為不利上訴人之認定，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定上訴人與張文彬等人就販賣海洛因之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，為上訴人所否認，並辯稱：伊僅受張文彬之託陪同廖建成，前往台北市帶張文彬友人「 阿敏 」至台中市，伊不知行李箱內夾藏有海洛因，其他的事情伊亦均不知情等語。乃原判決就張文彬等人販賣海洛因之犯行，上訴人確屬知情並有犯意聯絡等情，並未詳予調查釐清論述說明其所依憑之證據及理由為何，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑共同被告「哈米」、廖建成、張文彬、黃鴻捷、證人 葉清燊 等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決第八頁第三至五行、第八頁第十四至十五行、第八頁第十七至十八行、第九頁第三至五行、第十二頁第五至九行），為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而共同被告「哈米」、廖建成、張文彬、黃鴻捷、證人葉清燊等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上開各該共同被告及證人等，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以上開各該共同被告及證人等，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之依據，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
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