裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第258號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第258號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳祈福選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第3142號），本院判決如下：
主文陳祈福持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳祈福明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟為供己施用，於民國102年1月18日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路與長春路口之「東方酒店」內，以新臺幣（下同）3萬元之價額，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿凱 」之成年男子購買毛重240公克，純度百分之99之愷他命（分裝為2大包及10小包）後而持有，嗣於102年
1月22日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路路與桂林路口，因形跡可疑，為警盤查，經陳祈福同意搜索後，當場於其左右小腿上查獲以膠帶綑綁之如附表所示之愷他命4包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為公訴人、被告陳祈福及其選任辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳祈福迭於警詢、偵查及本院審理時坦承其確有於
102年1月18日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路與長春路口之「東方酒店」內，以3萬元之價額，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿凱」之成年男子購買毛重240公克之愷他命（分裝為2大包及10小包）後而持有之事實（參見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3142號卷第6頁至第
9頁、第38頁至第41頁及本院102年度訴字第258號卷第45頁反面），並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品現場及扣案毒品照片等在卷可稽（參見上開偵卷第11頁至第12頁、第15頁至第17頁）。此外，復有扣案之白色結晶體2大包及2小包可資佐證，而扣案之白色結晶體2大包及2小包經送具有鑑定能力之內政部警政署刑事警察局分別以拉曼光譜法、氣象層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定之結果均確呈愷他命（Ketamine）陽性反應，有該局102年2月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（參見上開偵卷第50頁至第51頁），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採憑。本案事證明確，被告上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第
三級毒品。被告於102年1月18日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路與長春路口之「東方酒店」內，以3萬元之價額，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿凱」之成年男子購買毛重240公克之愷他命（分裝為2大包及10小包）後而持有，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第
300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，最高法院92年度台上字第1841號判決意旨可資參照。公訴意旨係認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟經本院審理後，認並無法證明被告有何意圖販賣而持有之犯行，是就此部分，係屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知（詳後述理由）。
㈡爰審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚巨，
竟大量購入第三級毒品愷他命而持有之，其持有愷他命之純質淨重高達203.6公克，數量甚大，且純度高達百分之99，所為影響社會秩序、善良風俗，且有助長毒害流通之虞，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節，及其乃高職肄業，現從事滷味攤工作，犯罪後坦承犯行之態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而於102年1月18日凌晨
3時許，在臺北市○○區○○○路與長春路口之「東方酒店」內，以3萬元之價額，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿凱」之成年男子購入愷他命4包（驗前總純質淨重約195.74公克及7.86公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例）。毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參見）。
㈡公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，無非
係以被告自承購買驗前揭純質淨重高達203.6公克之愷他命，並悉數隨身攜帶為其主要論據。
㈢訊據被告固不否認有於102年1月18日凌晨3時許購買毛重
高達240公克之愷他命，且於102年1月22日凌晨5時許為警查獲時，將購入用剩之驗前純質淨重高達203.6公克之愷他命悉數隨身攜帶，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊是因為買多便宜，加上可降低伊在臺北市帶東西（指毒品）走來走去的風險，而且聽說過完年要漲價，所以一次購買240公克的量，伊當天帶在身上是因為伊爸爸說家裡要大掃除，伊怕被發現，所以想說要把東西還給「阿凱」，伊一天平均抽5到6公克，最多可以超過10公克等語（參見上開本院卷第20頁至第21頁）。被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：行為人所為之毒品買賣，其中數量為何與是否意圖販賣毒品等，應無絕對之關連，此種積極之販賣意圖，乃屬檢察官應行舉證證明之事項，檢察官單純以數量為之推論，欠缺其他可資補強之證據。此外，被告於為警查獲時並無電子磅秤，亦無空分裝袋，實無意圖販賣之可能，另於警方查獲後到移送地檢署前，警方讓手機呈開機狀態查看，亦無他人找被告購買毒品，是被告確實僅是持有第三級毒品，並無販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品行為等語（參見上開本院卷第53頁至第59頁）。經查：
1.被告於102年1月22日經臺北市政府警察局萬華分局採集尿液送請有鑑定能力之臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法檢驗後，確呈Ketamine類陽性反應，有該公司10
2年2月8日報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文附卷可憑（參見上開偵卷第60頁至第62頁），足見被告確實染有施用毒品之惡習，則其供稱購買扣案愷他命之目的係在供自己施用，已非全然無據。
2.再查被告於警詢時供稱：伊每日施用毒品的量大概10公克左右，伊之所以分裝為小包是為方便攜帶，伊當日之所以攜帶大量毒品愷他命是因為要帶至東方酒店將毒品向「阿凱」換回現金，伊是在102年1月17日凌晨2時許在東方酒店內向「阿凱」以3萬元購入2大包愷他命，「阿凱」說大約是24
0公克至250公克左右。伊向「阿凱」大約買過5次毒品，每次6,000元買30公克左右，約一星期購買一次，該次之所以買大量是因為量多價錢比較便宜，也不用一直跟「阿凱」買。10公克是最多施用的量，平均一天是5至6公克，伊是將毒品粉末放入香菸內用打火機點燃後，用嘴巴吸取該煙霧，伊月收入約4至5萬元等語（參見上開偵卷第7頁至第8頁反面）；後於偵訊時供稱：伊要將愷他命帶回東方酒店退給藥頭，愷他命是以3萬元購入，伊自己要施用，一次買這麼多比較便宜，伊每天大約施用5至10公克愷他命，大約抽
1包香菸等語（參見上開偵卷第38頁）；再於本院準備程序及審理時供稱：伊一天施用毒品平均5到6公克，最多可以超過10公克。東西（指毒品）一開始來的時候是2大包1中包，伊問「阿凱」能不能幫伊分成小包，「阿凱」就幫伊拿去分成小包，在現場時「阿凱」把中包分成10個小包，伊有施用過，用了好多次，伊大概用了8包的小包；伊之前最久是一個禮拜買1次，有時1、2天買1次。伊此次一次買24
0公克的愷他命是因為價錢便宜，也會降低風險性，而且聽說要漲價了。所謂降低風險性是指這樣就可以不用一直在酒店買，因為酒店在臺北市，身上帶著毒品比較危險，東西放在家裡，因為家裡住比較遠，那邊比較沒有警察。被查獲當天伊要將毒品拿回去還「阿凱」。當初購入的愷他命伊施用了8包，大約32公克左右，伊是用伊剩下的量去推算伊施用了多少。伊當天沒有先跟「阿凱」約好，伊那時候沒有想太多，而且那時候快天亮，所以就覺得應該不太會遇到警察。伊之所以將愷他命用膠帶捆綁在腿上是因為伊想不到要放在哪裡。「阿凱」告訴伊，2大包1中包分別是100、100、40公克。伊要求「阿凱」幫伊分裝是因為方便攜帶。伊一天施用的量有時候10幾克，有時候不到10公克。一天施用2、3包左右。伊是先把菸草揉掉一部分，愷他命放在吸管裡面，用吸管把愷他命磨成粉，再用吸管插入香菸頭，再用嘴巴吸香菸。一小包大概可以作成20支煙。在家裡時間長的話，伊一天可以抽到3包香菸，有時候超過3包。伊購買愷他命的
3萬元是賺的，伊平時身上有多少現金就攜帶多少現金，被警方查獲當天身上的現金應該是在公司領的，是酒店經紀工作的報酬，伊不記得是哪一天，是在被查獲前領的，這不是一次領到的，應該是1月18日（星期五）領到1萬5,000元。伊每個禮拜最少會領一次薪水，大約是在星期四或是星期五，那個錢就是伊自己的，給小姐的錢是另外的。伊本來就會有一些錢在身上，伊不是一有錢就馬上花完，伊賺到的錢沒有放銀行，平常會放在身上，就算伊買完3萬元的毒品伊身上還是會有錢等語（參見上開本院卷第20頁反面至第21頁反面、第47頁反面至第51頁反面）。互核被告上開供述可知，其對於毒品是以多少金額購入、購入之數量、一日施用愷他命之頻率及數量、施用之方式為何等，前後所述大致相符，且其為警查獲時尿液檢驗結果確呈現愷他命藥物陽性反應，已如前述，足見被告確有施用愷他命之習慣，且被告係以將愷他命置入菸捲點火吸食之方式施用愷他命，並非以口鼻直接吸食，業據其始終供明在卷，其每次以菸捲捲入施用所需之愷他命數量，自然較直接以口鼻施用之方式為大；又被告始終供稱係於102年1月17、18日左右向「阿凱」購買毛重約240至250公克左右之愷他命，迄同年1月22日為警查獲時，則扣得毛重約208.41公克之愷他命，核與其所辯供己施用，毒品因而有所花費耗損之情相符，堪認被告辯稱其施用愷他命之數量較大，故一次購入較多愷他命供自己施用等語，尚非虛妄，自不能僅因本案被告購入愷他命之數量較多，即推論其必有販賣意圖。縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利於被告之認定，仍須具備其他客觀積極證據，始得認定被告於購入毒品供己施用後，於持有毒品之狀態下萌生營利出售之意圖。況且，持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關連性，故亦不能僅以被告收入有限或經濟狀況不佳，何以有資力一次購入大量毒品等情，即認其購入較多數量之毒品意在鋌而走險欲出售圖利，是被告於偵查供陳：伊向「阿凱」大約買過5次毒品，每次6,000元買30公克左右，伊這次3萬元買240至250公克，比較便宜等語，尚非不足採信，故即難排除被告主觀上係因大量購買價錢較便宜，方一次購入本案扣案愷他命之可能性。
3.另觀諸被告財產申報表明細表雖經濟狀況不佳（參見上開本院卷第30頁至第32頁），然亦不能排除即是因為經濟狀況不佳，為維持個人或提供毒品予同儕施用之長期需求，而以更為低廉之價格一次購入大量毒品，是尚難以被告經濟狀況不佳仍購入大量毒品，即遽論被告確有販毒之意，而推論被告係意圖販賣而持有愷他命。又被告雖有請「阿凱」將1中包以分裝袋分裝為10小包之行為，此舉固可能屬於販賣毒品者預先將毒品分裝成小包裝，以求交易迅速、不易遭警方查獲之作法，然若謂係因施用毒品者控制自身施用數量，或目的在於方便攜帶外出隨時施用一解毒癮，亦非絕無可能。而將毒品以大包裝盛裝，每次施用時均開啟大包裝取出少量施用，與事先將毒品分裝成小包，每次取出1包或少量施用，二者究竟何者較易於妥善保存毒品、較不易使毒品裸露、溢出或受潮，應與存放毒品之環境、取用毒品之方法等不確定因素有關，實難一概而論。況本案被告於為警查獲時並未同時在其身上查獲秤重或分裝毒品使用之器具，益徵被告稱係「阿凱」幫伊分裝毒品方便攜帶使用乙情為真。
4.綜上所述，本案除扣得部分業經分裝、數量較大之愷他命共
2大包及2小包外，並未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告有意圖販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，且被告係因形跡可疑，經被告同意進行搜索後在被告身上查獲扣案愷他命，足見其並非因為有販賣之意欲表彰於客觀行為上，而遭警方循線懷疑追查。本案檢察官所提出之證據，尚存有合理懷疑，不能遽認被告有販賣意圖，因認公訴意旨所指此部分之販賣意圖尚屬不能證明。本案公訴人既係認被告係於持有第三級毒品後而生販賣之意圖，則此部分犯行與本院前開認定被告持有純質淨重達20公克以上第三級毒品罪間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。本案扣案如附表所示之愷他命經鑑驗結果，確屬違禁物之第三級毒品愷他命，已據本院認定如前，自應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收；至直接用以盛裝上 開愷 他命之分裝袋4只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。另前開愷他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第十五庭審判長法官林瑋桓
法官石珉千法官石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國102年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
┌──┬───────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品│檢驗結果│鑑定報告│├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤│1│編號A1至A2之白色結晶體│檢出第三級毒品愷他命（Keta│內政部警政署刑事警察局102│││（含外包裝袋貳個，驗前總毛重貳│mine）成分│年2月1日刑鑑字第00000000│││佰點壹捌公克，包裝塑膠袋總重約││29號鑑定書影本（詳細鑑定結│││貳點肆陸公克，純度百分之九十九││果參見上開偵卷第50頁至第51│││，推估驗前總純質淨重約壹佰玖拾││頁）│││伍點柒肆公克）│││├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤│2│編號A3至A4之白色結晶體│檢出第三級毒品愷他命（Keta│內政部警政署刑事警察局102│││（含外包裝袋貳個，驗前總毛重捌│mine）成分│年2月1日刑鑑字第00000000│││點參捌公克，包裝塑膠袋總重約零││29號鑑定書影本（詳細鑑定結│││點肆肆公克，純度百分之九十九，││果參見上開偵卷第50頁至第51│││推估驗前總純質淨重約柒點捌陸公││頁）│││克）│││└──┴───────────────┴─────────────┴─────────────┘