裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國108年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第645號上訴人即被告 杜金侑
(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院10
7年度審訴字第1770號，中華民國107年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2313號、107年度毒偵字第545號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、杜金侑明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年（起訴書
誤載為107年應予更正）12月28日上午某時許，先至新北市三重區信義公園，以不詳代價，向真實姓名不詳，綽號「阿文」之成年男子購得數量不詳，惟純質淨重未達10公克之海洛因，隨即攜回其位於新北市○○區○○○路○○號3樓322室租屋處，以將海洛因加水稀釋後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡其後與 杜國緯 （本件經原審判決後，未上訴）共同基於持有
第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，於同日上午某時許，一同前往前揭信義公園，以新臺幣（下同）2萬4千元之代價，向上開「阿文」之成年男子，購得甲基安非他命若干，嗣分裝為3小包而共同非法持有之；並基於施用第二級毒品之犯意，於同日晚上10時許，在上開租屋處，取前揭甲基安非他命之微量，置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年12月28日晚上10時50分許，在上址租屋處為警查獲，當場扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重合計30.3289公克，驗前純質淨重合計26.0966公克）、海洛因14包（驗餘淨重合計1.95公克）、大分裝袋21只、小分裝袋182只、電子磅秤1臺，復經採集其尿液送驗後查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本件被告杜金侑上訴意旨以：員警搜索新北市○○區○○○路○○號3樓322室租屋處並未持搜索票，且未經其同意；又本件雖然是其友人 張宏男 同意警察進門搜索，但張宏男只是伊朋友，並非住在上址，應無權同意，所以本件警方是違法搜索，查獲之毒品無證據能力云云。
二、經查：本件員警搜索之新北市○○區○○○路○○號3樓322室為出租套房，並非旅社乙節，有108年4月24日新北市政府警察局三重分局偵查隊職務報告書1份在卷可參（見本院卷第176頁）；而本院審理時經傳喚員警 沈傳偉 到庭證述查獲經過以：我們當時是在執行分局擴大臨檢，在新舍旅館樓下看到張宏男形跡可疑，查到他是毒品人口，且看到他手上拿有房卡，就詢問他要做什麼，他說是去樓上找朋友，但我們覺得他就是住在該處，所以請他帶我們上去。因為卡片上有房號，所以就直接去到322房間。而房門打開時，看到桌上都是毒品就控制在場人員，並依照持有毒品罪逮捕現場的人等語（見本院卷第122至125頁）；證人張宏男則於本院審理中證稱：106年12月28日我去找被告聊天，當天有帶32
2號房的房卡外出，到一樓時，有很多警員，好像在擴大臨檢，臨檢時因為我有毒品前科，他們叫我把身上的東西包括證件、皮包、房卡都給他們，叫我帶他們上去。當時警察有穿制服只有說臨檢，沒有用強暴脅迫的手段。該棟樓是商業大樓，三樓像是旅館，房卡上有寫322號，員警並沒有一間間試門卡，直接到322號房就開門了。門打開，就可看到毒品放在桌上，警察一開門就說不要動，印象中同案被告杜國緯在施用毒品等語（見本院卷202至207頁），則本件堪認員警確係誤以為被告居住之322號房間為旅館，且於被告未曾同意之情形下，即入內搜索，此部分確非適法。然我國就證據能力之取捨並不採取毒樹果實理論，並非一經認定為違法搜索即否定取得證物之證據能力，是否有證據能力尚須斟酌相關情節定之。
三、我國刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」亦即即使違背法定程序所取得之證據，若對人權保障侵害小或可維護公共利益時，並非完全否定該證據之證據能力。其立法理由為「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。本件依證人沈傳偉、張宏男之證述，被告所居住之處所係位在商業大樓內，該層樓之隔間亦與旅館之隔間類似，確非像一般住宅，而係像旅館型態；又張宏男當時所持並非住家鑰匙，而係房卡，且卡上載有房號，故員警誤認被告住處為旅館，在取得房卡時直接刷卡進入，難認該違背法定程序之主觀意圖及情節重大。再員警打開門後，僅憑目視即看到有人在施用毒品，而毒品散見在桌上，並當場查獲數量高達32.2公克之甲基安非他命、海洛因14包（驗餘淨重合計1.95公克）、大分裝袋21只、小分裝袋182只、電子磅秤1臺等物，則員警查獲前揭違法證物當時，並未在被告之住處有何查抄、翻箱倒櫃之舉，難認對被告有何物理上之侵害行為，侵害被告權益尚屬輕微。然查獲之毒品數量頗多，犯罪所生之實害及危險非輕。再若當時讓員警或張宏男通知在屋內之被告，經被告同意始能入內搜索，被告為避免刑責加身，顯然有即刻湮滅相關毒品等證物之虞，故可認員警入內搜索亦有相當之急迫性。是就相關情節衡量後，認員警違法搜索侵害被告人權之情節輕微，然保障公共利益重大，是查獲之32.2公克之甲基安非他命、海洛因14包（驗餘淨重合計1.95公克）、大分裝袋21只、小分裝袋182只、電子磅秤1臺等物認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告杜金侑於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又其尿液經送驗結果，確均係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年
1月16日濫用藥物檢驗報告、查獲現場及扣案物品照片72張在卷可稽（見107年度偵字第2313號偵查卷第30頁至第67頁、第70頁、第71頁、第137頁、第138頁）；又扣案之粉末14包、白色或透明晶體3包經送驗結果，確分別含有海洛因成分（驗餘淨重合計1.95公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重合計30.3289公克，純度為85.9%，驗前純質淨重合計
26.0966公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室10
7年4月18日調科壹字第10723009280號鑑定書、臺北榮民總醫院107年4月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份存卷可佐（見同上偵查卷第139頁、第146頁、第147頁）。復有前述海洛因14包、甲基安非他命3包、大分裝袋21只、小分裝袋18
2只、電子磅秤1臺扣案可證，足認被告前揭任意性自白確均與事實相符，堪予採信。
二、被告前因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒執行完畢後，再犯毒品案件，而經法院判處有期徒刑，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按。本件再次涉犯施用毒品犯行，應逕予起訴。被告上揭犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，就事實欄一㈠係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收；又被告購買甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為所吸收，均不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果可資參照）。再被告就事實欄一㈡部分，與同案被告杜國緯間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告前因施用毒品案件，經分別以99年度訴字第540號判決判處有期徒刑7月確定、以99年度訴字第1295號判決判處有期刑7月、5月，再經最高法院以103年度台非字第260號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、4月確定、以99年度訴字第2416號判決判處有期刑7月確定，上開各罪刑復經原審法院以103年度聲字第3697號裁定應執行有期徒刑1年
6月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2799號判決判處應執行有期徒刑10月確定，經與上開有期徒刑1年6月及另案殘刑2年9月21日接續執行，於104年1月20日假釋出監付保護管束，於104年4月23日觀護期滿視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，且本罪亦與被告之前案罪質相同，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第
1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，復持有毒品純質淨重達一定數量，不思悔改，惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性程度應屬較低，兼衡其為國中畢業之智識程度，及於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等情狀，分別量處有期徒刑各7月，並定執行刑為有期徒刑10月。復就沒收部分以：第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計1.95公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計
30.3289公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），海洛因外包裝袋14只、甲基安非他命外包裝袋3只，大分裝袋21只、小分裝袋182只、電子磅秤1臺，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案之現金4萬1千元、茶葉包47包、行動電話10具等物，認與本案犯行無關，不予宣告沒收，核其認事用法量刑及沒收均屬妥當。被告上訴意旨主張本件搜索違法，證據應無證據能力，故應為無罪判決，並非可採，業如前述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國108年6月19日