裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1421號刑事判決
裁判日期：民國108年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1421號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告葉春成上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第23號，中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉春成施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹陸零貳公克）沒收銷燬。
犯罪事實
一、葉春成前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月21日執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第117號為不起訴處分確定；於97年間，又因施用毒品案件，經同法院裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年12月27日停止戒治出所，於100年4月19日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。前開強制戒治執行完畢後，於
103年間，復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5765號判決處有期徒刑4月確定，於104年2月3日易科罰金執行完畢；繼於104年間，又因施用第二級毒品案件，經同法院以105年度審簡字第103號判決處有期徒刑
5月確定，於105年7月28日徒刑易科罰金執行完畢；復再於105年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以105年度審簡字第1765號判決處有期徒刑6月確定，於106年4月13日徒刑易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。末於107年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以107年度簡字第5797號判決處有期徒刑6月（尚未確定）、107年度簡字第5063號判決處有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月25日晚上8時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號7樓住居處內，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合，並以白開水稀釋置入注射針筒後，以針筒注射之方式，同時施用第一、二級毒品1次。嗣於同日晚上9時50分許，其騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑而為警攔查，經其同意搜索，當場主動自其臀部夾縫中取出其施用所剩之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1602公克）交付警方查扣，並向員警坦承前開施用第一級毒品之犯行。復經警徵得其同意採驗尿液，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告葉春成（下稱被告）均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第95至97頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第15至16頁、第58頁、第108頁、原審卷第58頁、第64頁、本院卷第98頁），並有下列證據可證：
㈠被告為警查獲所採集尿液檢體送驗後，經台灣尖端先進生技
醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年11月13日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可證（見偵查卷第93至94頁）。
㈡又查扣之米白色粉末1包經送交通部民用航空局航空醫務中
心鑑定結果，檢出海洛因成分，有該中心107年11月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第84頁）。此外，復有含甲基安非他命成分之白色透明晶體2包（淨重：0.1610公克、驗餘淨重0.1602公克）扣案可資佐證。
㈢按海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用
為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例。查被告係將甲基安非他命加到海洛因內，一起以白開水稀釋後，再以注射針筒注射等情，迭據其於偵查及原審時供陳明確（見偵查卷第108頁、原審卷第58頁、64頁）。此外，並無任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他命犯行。
㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，事證明確，被告同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。查被告有如上述所載之前案判罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告所為係將性質迥異之第一、二級毒混合施用與其前開所載構成累犯之前案均為施用毒品案件，犯罪類型相同、犯罪手法亦相似，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢（即105年審簡字第1765號案件）後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，而於107年間屢再犯同罪質之案件及本案，足認其與現行刑法所認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情應認被告就本案施用第一、二級毒品罪構成累犯，且應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢查被告為警查獲時，在其施用第一級毒品犯行未經有偵查權
限之公務員發覺前，即於驗尿結果未得出前即主動於製作筆錄時向員警坦承有本件施用第一級毒品之犯行，並接受裁判，有被告107年10月25日警詢之調查筆錄在卷可稽（見偵查卷14至16頁），且被告就施用第二級毒品部分係於驗尿結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應結果為檢察官發現始供承不諱（見偵查卷第108頁），其既已就裁判上一罪之一部自首，且被告係就裁判上一罪較重之一罪自首，仍生全部自首效力（最高法院78年度台上字第4540號判決意旨參照），爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告係於具職司犯罪偵查之警員尚未知悉發覺其犯罪前，主動向警員供承其施用第一級毒品安非他命之事實，並接受裁判，其自首之效力應及於裁判上一罪之施用第二級毒品部分，應符合自首之要件，業如前述，原審就此部分，未詳予查明，而未適用刑法第62條前段之規定，減輕其刑，尚有未洽。檢察官以被告已就裁判上一罪之施用第一級毒品部分，在未經具有偵查權限之公務員發覺前坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，其效力應及於距裁判上一罪之施用第二級毒品甲基安分他命部分等語，指摘原判決不當，及被告上訴意旨主張其對犯行已主動坦承，應符合自首，得依法減刑，均有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制
戒治及數次判決處刑，仍不知悔改，復再將性質迥異之毒品混合施用，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及犯後已能坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其為高中畢業之智識程度、未婚、入監前從事大樓清潔工工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢扣案之米白色粉末1包（淨重0.1610，取樣0.0008公克，驗
餘淨重0.1602公克），經鑑驗結果第一級毒品海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至扣案之小米手機1只，雖為被告所有，然與施用毒品犯行無涉，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國108年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。