裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院89年上訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第八八五號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第一○七號，中華民國八十九年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命（原檢體毛重參拾柒點柒公克，驗餘淨重參拾伍點肆肆公克，包裝重壹點捌參公克）參包，沒收銷燬之。塑膠空袋拾個、塑膠杓子壹支均沒收之。販賣所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，分別經臺灣南投地方法院於民國（下同）八十五年八月三十一日、十月九日、八十六年七月二十五日判處有期徒刑八月、六月、一年，並分別於八十五年九月二十四日、十月二十八日、八十六年八月二十二日判決確定，嗣於八十七年二月十六日定其應執行刑有期徒刑二年，而於八十七年五月五日執行完畢。且前因販賣第二級毒品安非他命，已經臺灣高等法院臺中分院於八十八年十一月十六日以八十八年度上訴字第一○七六號判處有期徒刑七年一月在案，猶不知悔改。於八十八年年底、八十九年一月間之某不詳時日，在臺中地區某處所，以新臺幣（下同）五萬元之價格，向綽號「 阿喜 」之不詳真實姓名年藉成年男子，購入第二級毒品安非他命毛重約四十公克及毛重約二十四點八公克之第一級毒品海洛因，除部分安非他命及全部之海洛因供己施用外，並意圖營利，將第二級毒品安非他命分裝成每小包○．七公克左右，於八十九年一月五日晚上九時至十時之某時間，在南投縣○里鎮○○○街○○號友人辛○○住處，以每包一千元之代價出售予戊○○安非他命三小包共約重二．三公克，販賣第二級毒品安非他命供戊○○施用而牟利，待同日二十二時許，戊○○等人在南投縣○里鎮○○○街○○號施用第二級毒品安非他命時，為警循線當場查獲，並自戊○○所有腰包內查獲第二級毒品安非
他命三小包共約重二．三公克（於其所涉施用安非他命案件中，因無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分，另聲請原審裁定沒收銷燬），及自甲○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車上，查獲其所有第二級毒品安非他命（原檢體毛重三七．七公克，驗餘淨重三五．四四公克，包裝重一點八三公克，含袋共重三七．二七公克）三包，供分裝第二級毒品安非他命販賣所用之塑膠空袋十個、塑膠杓子一支等物。
二、案經南投縣警察局埔里分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上開時地在其車內查獲安非他命三包等物之情事，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，並辯稱該安非他命係其購買後供自己施用，其與戊○○不熟識，不可能販賣安非他命予她云云。惟查：
(一)被告於上開時地，將第二級毒品安非他命三小包，以每包一千元之代價販賣予戊○○之事實，業據戊○○於警訊時及偵查中供稱屬實在卷，並有當天警方查獲時，自戊○○所有腰包內搜出安非他命三小包扣案可資佐證，茲依戊○○警訊所供「都是甲○○主動拿○○里鎮○○○街○○號賣給我」、「於本（五）日警方到達前，向甲○○購買三包安非他命」等語，偵查中所供「向甲○○買三千元三小包，他剛到我就向他買」、「朋友告訴我，他有賣安非他命」等語，足見戊○○所供購買對象、數量均屬相符，雖警訊時供稱每包五百元，偵查中供稱每包一千元，稍有差異，仍堪認以偵查中之供詞為可採信，是被告確有販賣安非他命營利之犯行，已堪認定。
(二)證人戊○○於本院八十九年五月二十五日調查時，雖否認向被告購買安非他命，並陳稱所施用之安非他命是向庚○○免費取得云云，惟證人經本院當庭兩次訊以是否認識被告，均供稱是朋友的朋友，可見該兩人已非不認識，證人同日復供稱伊住在臺北中和，當日係朋友結婚前去當伴娘，二年前有住過埔里一陣子等語，經本院再訊以偵查中有陳稱已給被告三千元，證人卻稱「我忘記了」，對照同日被告所供「有看過證人二、三次」，核與被告於原審時否認與證人認識之供詞（參見原審卷二三頁），可見證人於本院改稱未向被告購買之情事，礙難採信。又證人己○○、辛○○、丙○○、庚○○於本院八十九年七月二十七日調查時，辛○○供稱「當時伊在洗澡，戊○○何以去伊家，不知道，甲○○何以去伊家，要問被告」，庚○○供稱「因為朋友結婚，戊○○直接來找伊，被告何以去伊家，不知道，戊○○是否向被告購買安非他命不知道」，丙○○供稱「己○○叫被告去載伊，被告有去過該處所」，己○○供稱「當天警員從二樓帶戊○○下來，有帶一個包包裡面有安非他命」，參互以觀，並參酌其等四人於警訊所供情節，及搜索扣押筆錄所載腰包（安非他命二‧三公克），足見戊○○於當日確係獨自一人在二樓施用安非他命時，被警察當場查獲，則戊○○於本院所證稱施用之安非他命係庚○○免費提供云云，自難採信，益見其改稱之詞，係迴護被告之詞，不足採信。
(三)依上開丙○○、己○○於本院所供，被告既係應己○○之電邀前去辛○○住處載己○○離開，何以被告會從該住處出來被警臨檢查獲，而非己○○自行外出等被告之車輛，且被告車上何以會被查獲系爭安非他命三包（毛重約三七點七公克，驗餘含袋重達三七．二七公克），其數量並非少量，又何以會有分裝袋等物被同時查獲，可見被告於當日二十二時許被查獲前，應已在該住處有一段時間，至為顯明，此觀證人丙○○於警訊所供「我今天只看到被告至現場二次，至現場他便直接至樓上」云云，己○○所供「而晚間第二次吸食是在八、九點時，前往辛○○家中吸食，只有我和丙○○吸食」云云，戊○○所供「警方查獲之安非他命是今晚剛向甲○○購買」云云（參見八十九年度偵字第三一五號卷二八、三一、三八頁），及被告在本院供稱有見過戊○○二、三次之情節自明。又衡諸常情，被告如非有販賣安非他命予他人之犯行，何須將向他人所購供己施用之安非他命，全部隨身攜帶之理，則其否認販賣安非他命云云，自難採取。又被告於偵查中供稱「（身上帶有多少紙鈔）八千九百元，一千多元是我自己原本帶的，七千元是朋友拿給我的，因我要送監執行，他也住中華路」云云（參見同上卷七六頁背面），至本院審理時，迄未能提出該友人之姓名住址，以供調查傳喚，則被告於本院調查時辯稱當場警方未能在其身上查獲戊○○所稱購買安非他命之三千元，其應係未販賣云云，尚難為其有利之認定。再者，扣案之第二級毒品安非他命三包（原檢體毛重三七．七公克，驗餘淨重三五．四四公克，包裝重一．八三公克），經送法務部調查局檢驗結果確屬甲基安非他命，有該局檢驗通知書一紙在卷可憑（參見八十九年偵字第五九五號卷一七頁），而戊○○所涉施用安非他命之犯行，已據檢察官為不起訴處分，該三小包安非他命並據原審另案宣告沒收銷燬之事實，有本院函調之該署八十九年毒偵字第一三五號卷可憑，則被告辯稱該三小包之包裝可供比對與被告遭警查獲之分裝袋是否相同，亦難採認，惟依前所述，被告遭查獲及戊○○被查獲之物品既堪認定均係安非他命，戊○○且明確供稱以每包一千元向被告購買，事證已明確，該無從比對之情事，亦難為被告有利之認定，附此載明。
(四)被告警訊時堅稱被查獲之安非他命三包及海洛因，係以五萬元向綽號阿喜之男子所購買供己施用，惟無法供稱該阿喜之年籍住址以供查核，依本院另案被告所涉八十八年上訴字第一○七六號刑事判決所載，被告於該案所辯之安非他命，亦係以五萬元向 阿芳 所購買供自己施用，可見被告購買毒品之來源甚多，被告於本案被查獲時本身亦有施用安非他命及海洛因之犯行，則被告為圖施用毒品所需而將所購之安非他命部分，另行分裝出售謀利，自與常情相合。又依戊○○所購三包安非他命，其毛重約二‧三公克，與被告遭查獲之安非他命毛重三七‧七公克，合計後為四十公克，加以核算，可見該四十公克約可分裝五十多包，依每包一千元計算，可賣得五萬多元，而海洛因之賣價又高於安非他命，則被告以每包一千元代價販賣安非他命，自堪認定其有牟利之事實。況販賣第二級毒品安非他命，為應處無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，如非有相當之利潤，一般人豈敢甘冒此風險，而被告前又已因販賣安非他命，經本院判決有罪在案，本案所售戊○○之三包安非他命，其每包重量難以證明相同，其利潤依上所述，自堪認定，被告亦隨身帶有塑膠空袋十個及杓子，自堪認被告確有販賣安非他命牟利之犯行甚顯，是被告上開空口所辯云云，核係卸責之詞，難以採信，被告上開販賣犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，分別經臺灣南投地方法院於八十五年八月三十一日、十月九日、八十六年七月二十五日判處有期徒刑八月、六月、一年，並分別於八十五年九月二十四日、十月二十八日、八十六年八月二十二日判決確定，嗣於八十七年二月十六日定其應執行刑有期徒刑二年，而於八十七年五月五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就上開所犯之罪，其法定刑中之有期徒刑部分依法加重其刑，無期徒刑部分依法不得加重。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告所犯上開之罪，其法定本刑中之無期徒刑，依法不得加重，原審於理由內未詳細載明，一併加重其刑，已有未合。又被告犯罪所得之三千元，依毒品危害防制條例第十九條之規定，固應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之，此所謂追徵其價額，必限於犯罪所用或所得之物為金錢以外之其他財物不能沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，則應逕以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院八十八年台上字第七五四二號，八十九年台上字第一二二○號判決意旨），是原審主文、理由欄上開之追徵價額之認定，亦有未合。且塑膠空袋僅有十個，業經本院調取證物核對在卷，並有警局移送書、甲○○之警訊筆錄可資核對（參見八十九年偵字第三一五號卷十六頁背面、二四頁背面），原審誤認係二十個，亦有未合。被告提起上訴，否認有上開販賣犯行，固為無理由。惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等前科，素行不良，甫因販賣第二級毒品被判刑在案，尚不知悔改、販賣毒品次數、販賣數量、價格、所生之危害及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之第二級毒品安非他命三包（原檢體毛重三七．七公克，驗餘淨重三五．四四公克，包裝重一．八三公克）為查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而扣案之塑膠空袋十個、塑膠杓子一支，均係被告所有，並供其分裝販賣安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之。又被告販賣所得三千元，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。再者，自戊○○腰包內所搜出安非他命三小包，共重
二．三公克，雖亦係本案查獲之毒品，惟已在戊○○施用毒品觀察勒戒案件中，經檢察官以八十九年度聲沒字第四一號，聲請原審單獨宣告沒收銷燬之，而經原審以八十九年度聲字第六六號，准許沒收銷燬之，有該裁定書一紙在卷可憑，並經本院調取該卷查明在卷，自無庸再諭知宣告沒收銷燬之，附此敘明。末查，本案與本院八十八年上訴字第一○七六號案件，其犯罪時間相隔近一年，犯案情節復不相同，自難認係概括犯意，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年八月三十日毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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