裁判字號：最高法院100年台上字第1815號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八一五號上訴人 姚正順 選任辯護人 鐘耀盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五七一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０七三、一三三六八、一三八三八號，追加起訴案號：同檢察署九十七年度偵字第一二０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人姚正順上訴意旨略稱：㈠、依台灣士林地方法院檢察署勘驗民國九十六年九月二十七日證人 陳震裕 警詢錄音之勘驗筆錄記載，陳震裕係稱：「自九十六年八月開始跟姚正順（上訴人）買（第一級毒品海洛因）一次」、「（問：開始就一個禮拜買一次？）沒一定，最後這二次就九月」、「最後一次是九十六年九月十五日」。如果不虛，上訴人販賣毒品予陳震裕何止二次？且證人 裘名重 亦證稱於九十六年九月二十五日，在上訴人住處樓下購買一次海洛因，原判決關於其二人部分卻僅認定上訴人販賣海洛因予陳震裕二次，有違經驗法則。㈡、陳震裕有關向上訴人購買毒品次數之陳述前後兩歧，參以警局提供查獲經過之錄音光碟，並無上訴人與陳震裕、裘名重進行毒品交易之情形，而證人即警員 曾豐淳 及 李明華 於偵查中證稱：陳震裕、裘名重於九十六年九月二十七日甫至現場未見上訴人前即為警查獲，且其二人身上未扣得任何毒品，原審未進一步調查釐清，遽認販賣海洛因二次予陳震裕，尚嫌調查未盡。㈢、原判決以證人陳震裕等於警詢陳稱係向上訴人購買海洛因，為有罪認定之主要論據，但上訴人對該等陳述之真實性既有爭執，原審未直接予以調查，逕採為有罪判決之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、原判決以上訴人行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，上訴人所犯販賣第一級毒品罪，經為修正前後新舊法比較結果，以修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定較有利於上訴人，而適用修正前該規定論處，但就刑法刪除連續犯規定後應予分論併罰，則又以刪除前採連續犯論以一罪對上訴人較為有利，原判決卻予以分論併罰，顯係將罪刑割裂比較而適用法則，尚有不當。㈤、原判決認定上訴人販賣二次各新台幣（下同）一千元之海洛因予陳震裕之期日分別為九十六年八月、九十六年九月十五日，販賣予 周如樺 一次五百元之期日為九十六年九月二十四日，距九十六年九月二十七日在上訴人口袋內查扣現金一萬三千元，多者幾達一個月之久，依一般生活經驗法則，各該販賣所得之價金，焉有仍「紋風不動」未花用置於身上之可能？縱在上訴人身上查獲一萬三千元，實無證據足證其中二千五百元係犯罪所得之財物，原判決卻認在上訴人身上起出之現金其中二千五百元係販賣所得，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦違背經驗法則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴於九十六年八月某日、九十六年九月十五日販賣第一級毒品予陳震裕及九十六年九月二十四日販賣第一級毒品予周如樺無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑，主刑部分各量處有期徒刑十六年，併定應執行之刑有期徒刑十八年，各罪併均諭知相關沒收之從刑（另原判決維持第一審諭知無罪部分之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴部分，未經檢察官上訴，已確定）。已敘明依憑證人陳震裕、裘名重、周如樺等人之證詞，及當場在上訴人身上起出海洛因五包、現金二千五百元、0000000000手機一支（含SIM卡），在上訴人住處查獲海洛因五包（合計海洛因十包，驗餘淨重計12.52公克，空包裝總重2.55公克）、分裝袋一大包、電子磅秤一台、分裝杓一支、0000000000手機一支（含SIM卡）等扣案物品，並卷附法務部調查局九十六年十月十三日調科壹字第09623071900號鑑定書等證據，為綜合判斷認定之依據，並就相關證據為取捨之論述，復對上訴人否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨㈠僅以原判決捨棄陳震裕、裘名重所為欠缺補強證據而不採之部分證詞，質疑原判決採證認事違背經驗法則，對於原判決認定有罪部分，則未具體指明究竟有何採證認事違背經驗法則情形，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又上訴人所犯三次販賣海洛因之時間，均在九十五年七月一日刑法刪除連續犯規定施行之後，自無連續犯刪除前後新舊法律比較適用之問題，上訴意旨㈣之指摘，容有誤會。再犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪者，因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，而金錢並非不可替代之物。原判決認定在上訴人身上查扣一萬三千元，其中之二千五百元，係上訴人三次販賣海洛因所得，而依前開規定予以宣告沒收，雖未敘明憑以認定其中二千五百元係其三次販賣海洛因所得之依據，尚嫌理由不備，然該犯罪所得之二千五百元，既可由扣案上訴人所有之現金中執行沒收，原判決前開瑕疵，與判決之結果並無影響，尚難執為合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十一日
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