裁判字號：最高法院92年台上字第2259號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二二五九號
上訴人甲○○右上訴人因凟職案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第二○九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七九○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣政府工務局建管課技士，負責核發執照及建管業務，為依法令從事公務之人員。緣 黃福昆 、 徐美瑛 夫妻於民國八十一年三月七日，向億福建設股份有限公司負責人 陳萬春 （業經判決無罪確定）購買坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段一一三之六三、一一三之六四地號土地上預定興建之透天店舖房屋，即名為東海店舖別墅編號Ａ５、Ａ６號，門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號及九號四層樓預售房屋暨坐落之土地。該房屋之建造及使用執照申請人為億寶建設有限公司負責人 張英文 （業經判決無罪確定），由 卓清杉 建築師事務所負責人卓清杉（業經判決無罪確定）負責設計及監造，由中福營造股份有限公司負責人 李木鐸 （業經判決無罪確定）負責營造，於八十二年十月一日竣工，並由卓清杉、李木鐸共同填送未寫日期之使用執照申請書至台中縣政府，上訴人曾至現場勘查過，竟間接為圖利該建築商陳萬春、張英文、建築師卓清杉及營造商李木鐸等人，明知竣工建築之房屋為階梯形之建物，每三棟一樓店面相差約十公分，而與核准圖樣之正面圖係平面者不符，黃福昆夫妻所購上開房屋二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，與建築法不得低於一百九十公分之規定不合，且屋頂在設計圖上應裝置八支直徑三英寸洩水管，擅改為六支直徑二英寸之洩水管，與設計圖不符，致下雨時淹水等重大缺失。詎卓清杉、李木鐸竟在建造雜項執照設計建築師簽證負責項目表中，簽證：「本工程下列項目確無違反法令規定之處特此簽證，依法負其責任。一、設計圖樣齊全、內容前後一致」等之業務上不實事項，陳萬春、張英文明知該竣工之建築物與核准圖樣不符，竟於申請書上載為相符之不實事項，並持以向台中縣政府工務局申請發給使用執照，而上訴人基於間接圖利之犯意，在使用執照審查表中審查項目⒋「工程每階段是否勘驗合格」及⒌「竣工建築物與核准圖樣是否相符」之後「審查結果」欄，均填「經抽查部份尺寸尚符合台灣省建築管理規則第三十一條規定」，而於八十二年十月十二日，蓋上「技士甲○○」之章予以審查通過，因而核發上開建物之使用執照予陳萬春等，使陳萬春得以出售上開不符建築法規之建物予黃福昆夫妻，足以生損害於黃福昆夫妻及台中縣政府對於建築物之管理，並以此圖利陳萬春等人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人公務員對於主管之事務間接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以上訴人明知前開竣工建築之房屋為階梯形之建物，每三棟一樓店面相差約十公分，與核准圖樣之正面圖係平面者不符；二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，與建築法所為不得低於一百九十公分之規定不合；屋頂在設計圖上應裝置八支直徑三英寸洩水管，擅改為六支直徑二英寸之洩水管，亦與設計圖不符。仍依然發與使用執照，與內政部營建署八十九年三月三日八十九營署建字第六三四六四號函示：「應符合建築法相關法令規定，始得核發執照」意旨不符，資為其憑以認定上訴人有違法核發使用執照之唯一論據。惟內政部營建署八十九營署建字第六三四六四號函係以內政部七十三年七月九日台內營字第二四一○一八號函為依據，而後者係就在土地上興建房屋，設計人作不實之申請，又因核發建照不慎，致使部分建築佔用都市計畫保護區，該建物可否核發使用執照等情所為之函釋，與本件情形有別，能否一體適用，已非無疑。而上訴人迭次陳稱依建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即得發給使用執照，本件並未認定上訴人明知室內隔間、主要設備（依台灣省建築管理規則第三十三條規定係指消防、避雷、廢棄物、昇降、防空避難及停車空間等設備）與核准圖樣或建築法規定不符，而主要構造，依建築法第八條規定，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，則建築物立面圖、樓梯高度及屋頂洩水管即非屬建築物之主要構造等語；台中縣政府建管課課長 林嘉鎮 在偵查中亦供證：「建築法第七十條主要構造、室內隔間、主要設備相符就核發使用執照」(見偵查卷第二二八頁），鑑定證人即台中市政府工務局人員 陳大田 在第一審（八十六年度訴字第二八六二號）勘驗時，陳稱建築物使用執照核發之審查標準「原則上都依據母法（建築法第七十條），各縣市政府可能都有自己的審查手冊，程序上大都大同小異」（見一審卷㈡第一一○頁）。則上訴人上開辯解及林嘉鎮、陳大田前揭供證，何以不能採為上訴人審查通過前揭使用執照之申請並未違背建築法第七十條規定之有利論據，原判決恝置不論，非唯有判決不備理由之違誤，亦難昭折服。㈡、台中縣政府訂有使用執照審查表（見偵查卷第二一七頁、第二五四頁，一審卷㈠第二二○頁、第二九一頁、卷㈡第三二頁，原審卷㈠第九○頁），供其承辦使用執照審核發放之公務員據為審查之標準，其上所列載審查項目為：⒈申請書填寫齊全。⒉有無檢附原執照查驗單副本及相片。⒊有無按規定申報工程開工。⒋工程每階段是否勘驗合格。⒌竣工建築物與核准圖是否相符。⒍竣工圖是否齊全。⒎建造執照或雜項執照是否逾期。⒏門牌是否編妥。⒐工寮是否拆除完畢。⒑基地環境是否整理完畢。⒒有無損壞公共設施。⒓損害鄰房有案者是否解決。⒔防空避難設備是否合格。⒕供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格，消防設備是否符合規定。上訴人辯稱台中縣政府於七十七年七月十九日以七七府建管字第一○七三六○號函載明「本府建設局為了貫徹政府加強便民措施及簡化法令，且尊重起造人意願及建築師、營造廠之專業技術與權責，及縮短申請案件核准時間，增進工作績效，竣工建物與核准圖是否相符乙項，依法由設計人、起造人、監造人、承造人負責，本府得僅抽查建物長、寬及總高度及鷹架、圍籬是否拆完竣，凡符合台灣省建築管理規則規定，即予核發使照」(見一審卷㈠第一○四頁反面、第一○五頁），並提出建管課載有「依所附圖說經抽驗建物部份長寬尺寸尚符，餘未抽驗部份由設計監、承造人負責，圖說若有不實，由建築師簽章負責」等內容之戳章文字（見原判決第十頁末三行），而其在使用執照審查表上所載項目，其中⒌竣工建築物與核准圖是否相符之記載為：經抽查部分尺寸尚符合台灣省建築管理規則第三十一條規定；⒎建造執照或雜項執照是否逾期之記載為：未逾期；⒒有無損壞公共設施及⒓損害鄰房有案者是否解決之記載為：未見查報，其餘⒈、⒉、⒊、⒋、⒍、⒏、⒑等項之記載為：○，⒐、⒔、⒕等項之記載為：因認本件申請使用執照符合規定而擬准發照。又第一審向台中縣政府函查上開七七府建管字第一○七三六○號函於八十二年間是否仍有其適用結果，雖經覆以：「上開號函係為一般建管業務，保存期限為五年，本案業已銷燬，故無法得知原貌，歉難函覆」等情（見一審卷㈠第一八六頁），惟鑑定證人陳大田在第一審就一般核發使用執照之審核過程證稱：「係依圖說檢查建物結構體，包括長、寬丈量（抽查），主要結構及室內隔間，抽查的方式是依據建物結構的式樣是否繁複而定，因為此部分都需經建築師及起造人簽證負責，所以我們僅抽查尺寸及構造」（見一審卷㈡第一一○頁反面），林嘉鎮在偵查中經訊以：「使用執照審查表第五條（項）審查項目『竣工建築物與核准圖樣是否相符』有無審核？」時，供證：「台中縣政府是依尺寸去審查」各等語（見偵查卷第二二八頁），均與上訴人所述審查方式及前揭使用執照審查表記載相符。則上訴人主觀上既以前揭函示及戳章為審核標準，縱審核結果有與建築法相關規定不符情形，能否謂其即有圖利建商及故為登載不實之犯意，要非全無研求餘地。原判決未詳加審認，並說明此部分證據取捨之得心證理由，即遽認上訴人係以行使明知為不實之事項，登載於職務上所掌公文書，而圖利陳萬春等人，自有調查未盡及判決不備理由之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十八日