裁判字號：最高法院93年台上字第4823號刑事判決
裁判日期：民國93年09月16日
裁判案由：ꆼ職
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四八二三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳銘釗律師右上訴人因被告凟職案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七九０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台中縣政府工務局建管課技士，負責核發執照及建管業務，為依據法令從事公務之人員。被害人 黃褔昆 、 徐美瑛 於民國八十一年三月七日，向億褔建設股份有限公司（以下稱億福公司）負責人 陳萬春 ，購買台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號及九號四層樓預售房屋暨坐落之土地。該房屋之建造及使用執照申請人為億寶建設有限公司負責人 張英文 ，由 卓清杉 建築師事務所負責人卓清杉負責設計及監造，由中福營造股份有限公司負責人 李木鐸 負責營造，於八十二年十月一日竣工，並由卓清杉、李木鐸向台中縣政府提出未填寫日期之使用執照申請書，被告曾至現場勘查，竟為圖利該建築商陳萬春、張英文、建築師卓清杉及營造商李木鐸等人，明知竣工建築之房屋為階梯形之建物，各棟一樓店面相差約十公分，而與核准圖樣之正面圖係平面者不符，被害人二人所購上開房屋二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，與建築法之規定不合，且屋頂在設計圖上應裝置八支直徑三英寸洩水管，擅改為六支直徑二英寸之洩水管，與設計圖不符，致下雨時淹水等重大缺失。卓清杉、李木鐸在建造雜項執照設計建築師簽證負責項目表中，簽證：「本工程下列項目確無違反法令規定之處，特此簽證，依法負其責任。一、設計圖樣齊全、內容前後一致」等之業務上不實事項，陳萬春、張英文明知該竣工之建築物與核准圖樣不符，竟於申請書上載為相符之不實事項，並持以向台中縣政府工務局申請發給使用執照，而台中縣政府建管課技士即被告基於圖利之犯意，在使用執照審查表中審查項目第四「工程每階段是否勘驗合格」及第五「竣工建築物與核准圖樣是否相符」之「審查結果」欄，均填「經抽查部分尺寸尚符合台灣省建築管理規則第三十一條規定」，而於八十二年十月十二日，蓋上「技士甲○○」之章予以審查通過，因而核發上開建物之使用執照予陳萬春等，使陳萬春得以出售上開不符建築法規之建物予被害人二人，足以生損害於被害人二人等及台中縣政府對於建築物之管理，並以此圖利陳萬春等人，因認被告涉犯刑法第一百三十一條第一項之圖利、第二百十三條、第二百十六條之行使不實登載公文書等罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明並應與所援引之證據適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決為被告無罪之諭知，係以內政部營建署八十九年三月三日八十九營署建字第六三四六四號函雖載：「應符合建築法相關法令規定，始得核發執照」，惟上開內政部營建署八十九營署建字第六三四六四號函，係以內政部七十三年七月九日台內營字第二四一０一八號函為依據，而後者係就在土地上興建房屋，設計人作不實之申請，又因核發建照不慎，致使部分建築佔用都市計畫保護區，該建物可否核發使用執照等情所為之函釋，其與本件情形有別，尚無從引為本件不利於被告之依據（原判決第八頁第五至十二行），為其主要論據之一。然原審更審前以八十九年十二月三日（八八）中分義刑程決字第二二０二六號函，向內政部營建署函查：……⑶、縣市政府發給使用執照時，樓梯有否依圖樣施工，是否屬應審查項目，或授權由各縣市政府自行規定。⑷、樓梯高度僅為一百七十公分，與（原函誤載為興）建築技術規則不符時，是否可核發使用執照（原審法院八十八年度上訴字第二０九九號卷第一宗第九十九至一００頁）等情，而內政部營建署以八十九年三月三日八十九營署建字第六三四六四號函覆說明：……四、「按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」「查本部前函所謂：『起造人已按主管機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定申請使用執照即不得率予拒發……』者，係以其原發建造執照與建築物工程未違背法令為前題要件。」為建築法第七十條及本部七十三年七月九日台內營字第二四一０一八號函所明定（示）（詳附件）。是貴院函詢事項第⑶、⑷點，自應符合建築法相關法令規定，始得核發使照。……（同上卷第一四六頁）等情，其是否說明依建築法第七十條及該署七十三年七月九日台內營字第二四一０一八號函所示之內容，應符合建築法相關法令規定，始得核發執照，原審法院八十九年十二月三日（八八）中分義刑程決字第二二０二六號函所載上開⑶、⑷二項問題，自應符合建築法相關法令規定，始得核發使用執照？原判決所為上開論斷說明所援引之內政部營建署上開函文，與卷內內政部營建署上開函文所載內容不盡相符，已有未合。原判決復未說明內政部營建署上開函文內載：原審法院八十九年十二月三日（八八）中分義刑程決字第二二０二六號函所載上開⑶、⑷二項問題，應符合建築法相關法令規定，始得核發使用執照等情，其何以不能為不利被告論斷之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定甚明。此項規定，依同法第三百六十四條規定並為第二審審判程序所準用。被害人二人對於被告等之犯罪迭有意見，一再具狀列舉不利被告之事實及證據，且原審更審前認被告有公務員對於主管之事務間接圖利等犯行，亦係以被害人二人不利被告之指訴各情（原審更審前判決第三頁第十八行），為其主要論據之一。然原審於調查及審判期日，均未曾傳喚被害人二人到庭給予陳述意見之機會，復未說明何以不必要或不適宜傳喚被害人二人到場給予陳述意見之理由，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二十二日
Ａ