裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第94號刑事判決
裁判日期：民國94年07月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上更(一)字第九四號上訴人即被告丁○○選任辯護人 莊美貴 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 葉清華 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四九九號中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四號、九十年度偵字第一三二六八號，併辦案號：九十年度偵字第一三七三六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年叁月，褫奪公權貳年。
乙○○無罪。
事實
一、丁○○自民國（下同）八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用。明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途另作他用。竟於九十年六月間，知悉址設台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館（三層樓）休館中，即未報經台南縣政府核准，向不知情之圖書館管理人員 吳水旺 索取圖書館之鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底始將台南縣永康市舊圖書館第三層樓（下稱三樓）之鑰匙交予丁○○所指定之乙○○。乙○○於九十年九月下旬依丁○○指示連繫九如通訊行負責人 吳榮宗 ，將原設台南縣永康市○○○路○○○號之電話線遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，乙○○即依丁○○指示將永康市舊圖書館三樓鑰匙交予 陳柏村 ，丁○○即於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓休館閒置之機會，使用該圖書館三樓，作為丁○○參選立法委員競選之處所，供 鄭金釵 、 李林玉金 、 呂冠儀 、 翁藝雅 等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用。嗣於九十年十一月十五日因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，丁○○始停止使用該處，致丁○○減省租借同等面積之場地費用新台幣（（下同）四千三百三十二元之支出（ 陳柏村業 判決無罪確定）。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨移送併辦。
理由
壹、被告丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認其為台南縣永康市市長，於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票之處所等事不諱，惟矢口否認有直接圖利犯行，辯稱：伊係自九十年九月二十六日開始使用永康市舊圖書館三樓；九十年九月至十一月之水電費均係伊繳納，並未由永康 市公所 支付；依據台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「．．一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准。如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置之「非公用不動產」，並沒有法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可「無償借用」，從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理「借用」或「正式租用」之行政手續之瑕疵，而使不能出租之非公用不動產變成可以「出租」之非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此認伊有直接圖利犯行云云。
二、經查：
(一)被告丁○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，負責綜理永康市公所內之事務，包括台南縣永康市轄內公用財產之管理、使用等，此有台南縣政府九十一年四月八日府民行字第０九一００五三八一八號函檢附之證明書一紙及台南縣縣有財產管理自治條例一份在卷可稽，被告丁○○乃依據法令從事公務之人員，且永康市圖書館之使用管理為其主管之事務，應無疑義。
(二)永康市舊圖書館原為台南縣永康市衛生所，係屬台南縣政付之財產。本院上訴審函詢「永康市公所向本府借用之『永康衛生所舊辦公廳』，該公所是否可以出租或出借？」，台南縣政府九十二年十月十四日府衛行字第０九二０一六二八九九號函示：「有關貴院函查永康市公所向本府借用之『永康衛生所舊辦公廳』，該公所是否可以出租或出借乙案，依據本縣縣有產管理自治條例第三十七條規定，永康市公所不得再出租或出借。」（見本院上訴卷第一八七頁），證人即台南縣永康市公所財政課課員 黃美智 亦證稱：「公有財產的出租、出借限於非公用的財產．．永康市舊圖書館是公用財產，永康市公所無權出租。」等語（見一審㈠第一九一、一九二頁），是永康市舊圖書館為公用財產，永康市公所無權出租或出借。被告丁○○辯稱：永康市舊圖書館係屬「非公用財產」等語，容有違誤。況依台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途」，永康市舊圖書館為公用財產，基於事實需要並報經台南縣政府核准，亦不得變更其為圖書館使用之用途。被告丁○○係將永康市舊圖書館三樓作為其參選立法委員競選之處所，已將永康市舊圖書館變更為非圖書館使用之用途，詳如後述，亦與台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定不合，縱報請台南政府核准，亦無法予以核准。被告丁○○辯稱：依據台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」第三十八條第一項第一款及第三項分別規定：「．．
一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准。如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，永康市公所舊圖書館係閒置之「非公用不動產」，並沒有法令規定可以出租、出借（不包括短期出借）予任何人，就其反面解釋，應可「無償借用」，從而，永康市公所舊圖書館既非可營利出租予他人，則顯不能因伊未辦理「借用」或「正式租用」之行政手續之瑕疵，而使不能出租之非公用不動產變成可以「出租」之非公用不動產，而謂永康市公所有任何損失，伊違反行政程序固有不當，但不能據此認伊有直接圖利犯行云云，於九十二年九月十八日準備書狀附呈申請借用辦公設備書證十五份為證（見本院上訴卷第一二０至一四三頁），因與上開規定不合，要非足取。
(三)永康市舊圖書館三樓，被告丁○○係將之作為其參選立法委員競選之處所。據共同被告乙○○於警訊時供稱：「是丁○○告訴我因為缺少競選總部打電話小姐的地方，要借用這個場所」、「丁○○競選總部人員原於九十年五月下旬開始在永康市○○○路○○○號曾文俊宅進行電話拜票作業，後因該宅臨馬路旁雜音大，影響電話拜票業務，乃於九十年九月下旬移往永康市舊圖書館三樓作業」（見第一三二六八號偵查卷第五十一頁）；且證人即雇用打電話之義工鄭金釵於警訊證稱：「我是幫忙打電話給有選舉權之人，請其支持立委參選人丁○○」、「工作內容為根據丁○○競選總部所提供之選舉人名冊資料，打電話給選舉人，詢問對方對丁○○的支持態度」（見第一三二六四號偵查卷第十五頁背面）；李林玉金證稱：「我與鄭金釵到舊永康圖書館為丁○○以電話方式拜訪拉票」（見第一三二六四號偵查卷第十九頁）；呂冠儀證稱：「我是根據丁○○競選總部所提供之名冊，逐一打電話拜託選民投票支持丁○○」（見第一三二六四號偵查卷第二十三頁背面），翁藝雅證稱：「幫立委候選人丁○○立打電話拉票。」（見警卷第十五頁背面）；又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十五日帶隊搜索永康市舊圖書館三樓時，亦扣得電腦設備、機關團體名冊及電話拜訪稿等物，此有扣押物品清單在卷可參，堪認被告丁○○使用永康市舊圖書館三樓之目的，係提供證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人以電話向選舉人拜票之用無訛。
(四)永康市舊圖書館三樓，被告丁○○使用之時間。原審法院質之證人即九如通訊行之負責人吳榮宗，證稱：「我本人有承作上開工程（即指永康市○○○路○○○號電話線遷移至永康市舊圖書館三樓的工程）」、「公所的乙○○小姐打電話通知我去作的」、「（免用統一發票）收據上的日期（即九十年九月二十六日）是記載施工那天的日期」等語（見一審卷㈠第一九四、一九七頁），並提出免用統一發票收據一紙為證，此有該收據一紙附卷可稽（見一審卷㈠第一０五頁）。再參諸證人鄭金釵證稱：「我是於九十年十月二十七日、二十八日左右，就過去永康市舊圖書館幫忙丁○○競選」（見第一三二六四號偵查卷第十五頁背面）；證人李林玉金證稱：「我通常均於上午九點多下班後，至該處為丁○○輔選，約於上午十一時離開，至九十年十月底起每週約一至二次到該處為丁○○輔選」等語（見第一三二六四號偵查卷第二十一頁）；證人呂冠儀證稱：「我自九十年十一月十二日在那裡上班」（見九十年度偵字第一三二六四號卷第二十三頁），證人翁藝雅證稱：從九十年十一月十三日開始，幫丁○○電話拉票（見警卷第十六頁）。又佐以永康市舊圖書館於九十年十一月一日至九十年十一月十五日之用電度數為二百八十四度，九十年九月、十月之用電度數為一千七百六十八度，九十年七月、八月之用電度數為二千零六十四度，九十年五、六月之用電度數為六千四百十九度，此有電力用戶現場調查表一紙可證（見第一三二六四號偵查卷第二十九頁），按電費係兩個月計算一次，因之，倘被告丁○○於九十年七月底永康市舊圖書館休館後隨即使用該處，則九十年七、八月之用電度數理應與九十年五、六月之用電度數相當，焉有驟減至二千零六十四度之理？是被告丁○○係九十年九月二十六日以後開始使用永康市舊圖書館三樓，應無疑義。公訴人以原本黏貼憑證之「承辦人及推算人員欄」均係蓋吳水旺的章，唯九月份之電費即由專員 許龍雄 簽請，認被告丁○○自九十年七月底永康市舊圖書館休館後即使用該處，然由黏貼憑證之「承辦人及推算人員欄」均係蓋吳水旺的章，唯九月份之電費由專員許龍雄簽請乙節，實難據以推論被告丁○○自九十年七月底即使用永康市舊圖書館三樓，其論斷尚屬無據。
(五)永康市舊圖書館水電費之使用，於九十年八月三十一日起至九十年十一月一日止之電費五千零七十三元、九十年十一月一日起至九十一年一月四日之電費一千三百五十六元、九十年十月四日起至九十年十一月一日止之水費八十元、九十年十一月二日起至九十年十二月一日止之水費五十元、九十年十二月四日起至九十一年一月一日止之水費一百七十五元，均非永康市公所以公款支付，係被告丁○○令乙○○繳納乙節，業據被告丁○○、乙○○供承在卷，並有台南縣永康市公所九十二年五月二十七日以所主字第０九二００一九八三五號函暨檢附之明細表二紙、永康市舊圖書館水電費動支請示單及黏貼憑證計十一紙附卷可參（見一審卷㈡第一０三至一三五頁）。
(六)原審判決認永康市公所舊圖書館於九十年九月三日至九十年十月三日之水費計八十七元，係由永康市公所以公款支付，故九十年九月二十六日起至九十年十月三日止之八日水費，即非丁○○繳納，因而認定被告丁○○圖得不法利益二十二元。顯係依卷附台南縣永康市公所九十二年五月二十七日所主字第０九二００一九八三五號函暨檢附之明細表二紙、永康市舊圖書水電費動支請示單及黏貼憑證計十一紙（見一審卷㈡第一０三至一三五頁），其中第一０七頁所列收費月份十月之水費單據。惟該紙抄表日是九十年九月三日、收費日是九十年十月一日之水費單據，業據經本院上訴審向台灣省自來水股份有限公司函查結果：「繳費日期民國九十年十月一日之水費通知，用水期間為民國九十年八月三日起至九月三日止為期乙個月。」，有台灣省自來水股份有限公司六區管理處永康服務所業九十二年九月二日台水六永服字第０九二０００一三一一０號函附卷可憑（見本院上訴卷第一０三頁），故原判決所認定永康市公所所繳納八十七元水費，實際上係九十年九月三日以前所使用，即與被告丁○○無涉，是原判決認定被告有圖得二十二元水費之不法利益，洵有違誤。
(七)被告丁○○使用永康市舊圖書館三樓，雖未致永康市公所有租金之損害，惟被告丁○○因使用上址，致減省向外租借同等面積之場地費用，該等費用即係被告丁○○所獲取之利益甚明。經財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所以南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準速算結果，永康市舊圖書館係老舊房屋，其使用用途係「非住家使用」，面積為五０‧四八坪，年租金為九萬三千零五元〔計算式為：（50.48×60﹪＋14）×500×12×0.7×0.5＝93005元）〕，此有財政部台灣區南區國稅局新化稽徵所九十年十一月二十日南區國稅新化資字第九００三四七九四號函暨檢送之八十九年度房屋及土地當地一般租金標準表等資料可憑（見第一三二六八號偵查卷第二至六頁）。依證人黃美智提出之台南縣縣有房地租金計算標準，台南縣房屋租金係按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，「基地」不分區一律按公告地價年息百分之五計收，承租市有房屋，因房屋建於基地上，應按「房屋」及「基地」使用面積分別計收租金，而永康市舊圖書館之課稅現值係532200元，其計算結果永康市舊圖書館之年租金為五萬三千二百二十元（計算式：532200×0.1＝53220元），永康市舊圖書館座落地號係台南縣永康市○○段三三九之００一四號，其九十年度之公告現值為每平方公尺一萬七千六百元，永康市舊圖書館之面積為五０‧四八坪，約為一六六‧八七六平方公尺（一坪＝三‧三０五七九平方公尺），是永康市舊圖書館之公告現值為二百九十三萬七千零一十七點六元（計算式：50.48×3.30579＝166.876平方公尺，166.876×17600＝0000000.6元），永康市舊圖書館「基地」之租金為十四萬六千八百五一元（計算式：0000000.6×0.05＝146850.88元≒146851元），惟該地為三層樓房屋，被告所使用者僅為第三層而已，故自應再除以三為四萬八千九百五十元，合計永康市舊圖書館之租金為十萬零二千一百七十元（計算式：53220＋48950＝102170元），此有台南縣縣有房地租金計算標準一份附卷可佐。比較上開二種計算租金之標準，自以財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所提出之計算方法較有利於被告丁○○，且永康市舊圖書館為台南縣政府所有，依規定免予租資所得，有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所九十年十月二十日南區國稅新化資第00000000號函可參（見第一三二六八號偵查卷第二頁），非一般住戶可以比擬，自以財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所檢送財政部台灣省南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準相關資料，為計算依據，較為妥適。固然最高法院對上開二種計算依據質疑：「財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函送之財政部八十九年度房屋及土地當地一般租金標準之『公告現值』，是否為證人黃美智提出之台南縣縣有房地租金計算標準所稱之『公告地價』」，經本院函詢財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所結果，非為公告地價（見本院更一卷第五十三頁），仍不影響本院上開適用之說明。則被告丁○○自九十年九月二十六日起至九十年十一月十五日止使用永康市舊圖書館三樓計五十一日，計減省費用一萬二千九百九十五元〔計算式為：（93005／365）×51＝12995.2元≒12995元〕，該永康市舊圖書館為三層樓房屋，被告僅使用第三層而已，故應再除以三為四千三百三十二元（12995元÷3＝4331.6≒4332元），此即被告丁○○所圖得減省租借他處之不法利益。被告辯稱渠僅使用三樓其中一張桌子面積，當時尚有民眾在三樓閱讀等語，然據證人即圖書館管理人員吳水旺於調查員訊問時證稱：該舊圖書館三樓開放給學生自修，直至七月底才正式封館，未再對外開放使用。」（見第一三二六八號偵查卷第五十四頁），於原審證稱：三樓是學生自修室，有開放給學生自修，開放到七月底。」（見一審卷㈠第一六二頁），於本院前審證稱：第一次市長講是時候我沒有交因一、二樓沒有搬遷完，三樓有學生自修，所以我沒有交出來，第二次三樓已沒有使用，市長說三樓沒有使用了，把鑰匙交給他等語（見本院上訴卷第三０五、三０六頁）觀之，該舊圖書館三樓原有學生自修，嗣於九十年七月底因沒有使用始交出鑰匙，故所謂三樓尚有民眾閱讀等情，顯與事實不符，純係卸責之詞，要不足取。吳水旺嗣於本院前審辯稱：約十月初，我過去看那邊的情形，發現現三樓有人出入，我上去看過，有人在那邊打電話，也有人在看書。」「打電話的用一張桌子，有幾個人在邊看書。」（見本院上訴卷第三０七、三０八頁），則係事迴護被告丁○○之詞，不足採信。
(八)綜上所述，被告丁○○係永康市市長，明知永康市舊圖書館係永康市公所供公眾使用之財產，不得變更使用用途，竟以該處作為其競選立法委員電話拜票之處所，其明知違背法令，而就其主管事務直接圖利之犯行至為明灼。本件事證已臻明確，被告丁○○圖利犯行堪以認定，應依法論科。
三、原審因認被告丁○○犯行罪證明確，予以論科，固非無見。惟①原審法院認定永康市公所舊圖書館於九十年九月三日至九十年十月三日之水費計八十七元，係由永康市公所以公款支付，故九十年九月二十六日起至九十年十月三日止之八日水費，即非丁○○繳納，因而認定被告丁○○圖得不法利益二十二元，則有違誤；②又認丁○○與乙○○、陳柏村為共同正犯，委有未合（陳柏村業經判決無罪確定，乙○○則詳如後述）；③丁○○僅使用永康市公所舊圖書館第三層樓，原判決以整棟之租金核算不正利益，亦有不當；④公訴人起訴丁○○圖利徐 正雄 部分，亦屬不能證明（詳如後述）．原判決亦予丁○○論罪，要屬違誤。原審疏未詳查，遽依予論科，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原審判決被告丁○○部分撤銷改判之。
四、被告丁○○行為後貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件較行為時舊法之規定為嚴，即新法認定行為人必須明知違背法令，致獲得利益為要件，採結果犯，因其法定刑與舊法之法定刑相同，比較新、舊法之結果，新法對於被告並無不利，故應適用裁判時之新法。核被告丁○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。公訴人移送併辦之九十年度偵字第一三七三六號案件與本案係事實上一罪之關係，應併予審理，附此敘明。查被告丁○○犯罪所圖不正當利益僅四千三百三十二元，尚在五萬元以下，自應依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑。又被告丁○○犯罪所圖不正當利益四千三百三十二元，數目不多，且自接受調查以來，坦承使用永康市舊圖書館三樓，誠心接受處罰，若對被告丁○○處以上述徒刑，情輕法重，在客觀上足以引起一般人的同情，犯罪的情狀可以憐憫，乃依刑法第五十九條規定，再酌量遞減其刑。爰審酌被告丁○○為公務員，未知潔身自愛，利用為永康市市長主管全市業務之機會，為順利當選立法委員，圖自身不法之利益，將舊圖書館三樓作為其競選立法委員電話拜票之處所，及所圖得之利益僅四千餘元，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，以示懲儆。又依被告犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定，宣告被告丁○○褫奪公權二年。又貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得之財物為限，如無所得，即無沒收或追繳之可言（最高法院五十四年台上字第二六五號、七十四年度台上字第一三五五號判例參照）。本件被告丁○○所犯直接圖利罪，圖利之對象為被告丁○○不法之利益，依前開判例意旨，即無庸宣告沒收追繳。被告丁○○及其辯護人請求為緩刑宣告，然被告丁○○另犯有貪污治罪條例罪，為原審八十七年度訴字第四三九號案判處有期徒刑六年，褫奪公權五年（現仍在本院九十三年度重上更二字第五七六號案審理，有被告全國前案紀錄表可憑），自不宜為緩刑之諭知，併予敘明。
五、公訴意旨另以：丁○○承前同一圖利之概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使 徐正雄 擔任其競選立法委員之助選員，竟於九十年四月二十三日聘請徐正雄擔任永康市公所工務局之司機，每月支領二萬一千元之薪資。徐正雄實則擔任丁○○競選立法委員之助選員，並未實際在永康市公所內擔任臨時單工之職務，竟以公款支付丁○○個人競選工作之用。迄九十年十月間，因有公所人員質疑徐正雄之身分，徐正雄乃於九十年十月三十日辭去該職，續在丁○○競選立法委員之競選總部內工作，徐正雄計支領十三萬一千六百元，而使丁○○減省該部分之支出而圖得不法利益。經查：
(一)公訴人認被告丁○○涉有上開圖利罪嫌，無非以證人徐正雄於法務部調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中之供述，為論罪依據。據證人徐正雄於接受調查員訊問時證稱：「當時丁○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求丁○○必須支薪，我才能向我的父親有所交代，之後丁○○才答應以每個月二萬一千元聘用我．．自九十年四月二十三日起，至服務處成立前，丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天。我在丁○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜」、「（丁○○如何支付你每月二萬一千元之協助打理競選服務處或總部之工作費？）丁○○在同意支付我每月二萬一千元之助選工作費後，即要求我填寫一份履歷表及相關永康市公所的求職資料，之後，並要求我在永康市農會開立一活儲帳戶」、「（前述你助選所領款項，是否由永康市公所公款支付，其給付名目為何？）丁○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為名，直接由公所公款撥入我前述帳戶內」、「（前述丁○○要你掛名臨時技術單工之名支付你幫他在競選總部、服務處打理選舉事務，期間你有無確實從事臨時技術單工之工務事項？）大部分我都是從早上八時十分至下午五時二十分均在丁○○之競選總部或服務處幫忙選舉事務，只是偶而工務課課長因公外出會打電話找我駕公務車充當司機載他出去，但這六個半月期間大概只有七、八次，另丁○○怕別人說話，偶而也會要我陪同他外出拜票，並要我以陪市長視察之名，紀錄人行道破損、路面及路燈損壞情形，惟其填寫之紀錄也沒幾次」、「（前述你既自八時十分至下午五時二十分均在丁○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所之簽到簿上簽到、簽退？）因丁○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班」等語（見第一三二六八號偵查卷第四十五頁至四十八頁背面），於檢察官偵訊時證稱：「我去幫丁○○助選我希望我可支薪，他給我每月二萬一千元」、「（為何用永康市公所名義？）是（即被告丁○○）市長安排」等語（見第一三二六八號偵查卷第六十一至六十三頁）。
(二)然徐正雄於原審及本院上訴審一再陳稱其調查筆錄所述是被誘導。於原審證稱：伊於九十年四月二十三日有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長丁○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月三十一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊之能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月二十三日到職時，伊還沒聽說丁○○要競選，伊在調查站之陳述是被誘導的，因為在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（見一審卷㈠第二五四至二五七頁）。於本院上訴審證稱：「（你在調查站所為的證詞，與在檢察官訊問中所說是被誘導訊問，你是如何被誘導？）調查員先告訴我這個案件與我無關，是丁○○的事情，只要我配合辦案就會讓我早點回去，那天剛好我太太因心臟病在醫院。」「（這樣並沒有誘導？）製作筆錄的時候有一些與事實不符，我有意見，調查員就把我帶出來在走廊上說這與我無關。」「（你是被問到什麼問題調查員才把你叫道走廊？）他是說我去那裡不是純粹開車，我說我有好多次開車載課長及課裡面的人出去，調查員只寫二、三次，就這點我有意見，那時有一位調查員就把我叫到走廊去，告訴我說這是丁○○的事，叫我配合說就好。」「（其他還有說什麼？）就說這是丁○○的事，叫我配合，那時剛好我聽到有里長被收押，所以我心理害怕。」（見本院上訴卷第二四五至二四九頁）。經傳訊調查員 歐慶瑞 否認有誘導訊問之情事（見本院上訴卷第二四九頁），無法證明徐正雄所稱其調查筆錄所述是被誘導為真實。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之五之情形外，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之
二、第一百五十九條之五等規定自明。是證人正雄於法務部調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中之供述，是否得採為被告丁○○犯罪之證據，則視其於法務部調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中之供述，是否核與事實相符，具有較可信之特別情況為斷。
(三)證人徐正雄固於調查時證稱：「當時丁○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求丁○○必須支薪，我才能向我的父親有所交代，之後丁○○才答應以每個月二萬一千元聘用我．．自九十年四月二十三日起，至服務處成立前，丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天。」然據被告丁○○辯稱：伊至九十年五月間始決定參選立法委員，不可能於九十年四月間即聘請徐正雄至伊服務處幫忙等語，並於原審舉出證人即永康市東橋里里長 許邦畿 、鹽州里里長 劉坤仲 、永康市公所秘書 蔡北淇 證實明確（見一審卷㈡第六、八、四十一頁），並據證人即推薦徐正雄予丁○○之沈清泉證稱：「（當初你引介徐正雄給丁○○，丁○○有無提到要徐正雄幫他助選？）沒有。因當時丁○○也沒有確定是否有工作可以讓徐正雄做。」「（當時丁○○有無要徐正雄幫他選舉？）沒有。」（見一審卷㈡第三十九頁），且永康市公所秘書蔡北淇證稱：「（丁○○何時決定要參選？）不知道。七月份時我不知道他要參選的事情，他沒有告訴我，我也不知道，到七月底八月初，有里長到辦公室，我才知道丁○○想要選舉。如果我知道丁○○要選舉，我就不會來永康市公所工作，因他要是參舉，我就要幫他，我家人不同意我參與選舉的事情。」（見一審卷㈡第四十一頁），而立法委員選舉係於九十年十二月一日舉行，衡諸一般社會競選常情，候選人雖無不儘早籌備、規劃、拜票，但無證據顯示被告丁○○於九十年四月間即決定要競選選，是證人徐正雄上開所述，既無證據可資證明與事實相符，自不具有較可信情況。
(四)證人徐正雄於九十年四月二十三日起至九十年十月三十日止任職台南縣永康市工務課擔任臨時技術單工，月薪二萬一千元，計領取十三萬一千六百元之薪資乙節，有台南縣永康市公所所屬臨時技術單工薪資表附卷足稽。然證人徐正雄均有按時簽到、簽退，有徐正雄於永康市公所工務課任職之簽到、簽退紀錄可憑，且據永康市公所人事主任丙○○證稱：「（永康公所人員上下班簽到簽退如何管？）以簽到簿上下班簽到退，上班前十分鐘拿到簽到處供簽到，上班時間到即收回人事室。」「（是否每天都要做的？每天簽幾次？）上午八時及中午十三點半，下午五時半。」「（人事控管是否全部人員均一樣？）是的，正式人員及臨時人員均一樣。」「（是否包括臨時單工？）是的。」「（簽到退是否在上下班時即將程序完成，可否補簽？）當時即完成，不到即蓋曠職，不可再補簽。」（見本院更一卷第一六五、一六六頁），證明徐正雄依規定簽到、簽退上班。且徐正雄擔任永康市公所之臨時單工時，確有從事駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務，詳如後述，是徐正雄於調查時所述：「因丁○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班」等語，自無可信。
(五)證人徐正雄於本院前審證稱：我比較常跟課長一起出去，有留紀錄在課長那裡，我會記哪些地方需要維修，拿給課長，再由課長交給其他單位執行，有時里民找我，我會騎機車出去查看。」證明確實有到永康市公所工務課上班，並據永康市公所工務課長甲○○於本院上訴審證稱：「（徐正雄是否工務課的臨時工？）他的編制是司機，以司機的薪水僱用。有時候他開工務車，有時候幫課裡的技士測量，有時跟我出去幫我紀錄。」「（徐正雄出外查知哪些地方壞掉要修理，是否全告知你？）有，他有寫紀錄回來，跟我報告。」「（平時徐正雄在哪裡辦公？）在我課裡辦公，課裡有二十幾人，沒什麼固定位置，他是臨工，他比較會溜班。」（見本院上訴卷第二六一至二六三頁），於本院更一審證稱：「（徐正雄在九十年四月至十月間有無實際在永康公所任臨時單工之工作？）有。做一般路面及水銀燈之維修。技士有測量時有請他協助，也有在出去時開公務車。」（見本院更一卷第一六七頁），永康市公所工務課技士戊○○亦證稱：「（你曾與徐正雄一組工作過？徐正雄有無與其他技士同出去過？）是的，由課長派，有過一、二次，因其不是本科的，出去工作效率不好。我們工務局有五、六個技士，其他技士是否每個都有請他協助，我也不知道。我第一次是因課長說可請徐正雄協助，我就請他去，但他對業務不熟，能幫忙的有限。」證實（見本院更一卷第一七二頁），且徐正雄於原審提出之其業務承辦之永康市公所市政考察、辦理情形為證（見一審卷㈠第二七八至二八三頁），亦據證人甲○○證明為徐正雄當時之工作紀錄（見本院更一卷第一七七頁），均足證明徐正雄擔任永康市公所之臨時技術單工時，確有從事者駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務。是被告丁○○聘任徐正雄擔任永康市公所臨時單工，徐正雄確有從事工作，徐正雄依規定領取薪資，徐正雄縱有溜班情事，亦係其上班工作不力之情形，被告丁○○自無圖利行為可言。至徐正雄於調查時所述：丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天。在丁○○永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜云云，則據證人甲○○、戊○○證述不知情（見本院更一卷第一七０、一七三頁），尚難證明徐正雄於調查時所述，具有可信度。縱經原審質之徐正雄：「工務課的司機有幾位？」「工務課的臨時技工有幾位？」「工務課人員有哪些？」時，均答以：「不知道、不清楚」，再質之：「在工務課辦公除了跟課長、市長出去考察，其他時間沒有事作？」答：「是」，「你的業務與工務課人員有無來往？」答：「無，我登記完後就直接交資料給課長，其他如何處理，我不知道」（見一審卷㈠第二五七、二五八頁），認徐正雄於工務課工作達半年之久，竟與工務課之人員無業務之往來、對工務課之人員、編制等事務毫無所悉，似未曾在永康市公所工務課工作，然徐正雄確在工務課工作，詳如前述，亦因徐正雄時常溜班，工作不力，為工務課長甲○○向市長即被告丁○○反應，為被告丁○○於九十年十月將之辭退，詳如後述，故不能以徐正雄，與工務課之人員間無往來、對工務課之人員、編制等事務毫無所悉，遽以認定證人徐正雄並未至永康市公所工務課任職。
(六)據證人徐正雄於原審證稱：伊於九十年四月二十三日有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長丁○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月三十一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊之能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月二十三日到職時，伊還沒聽說丁○○要競選，伊在調查站之陳述是被誘導的，因為在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（見第一審訴字卷㈠第二五四至第二五七頁），而徐正雄因工作不力，時常溜班，為工務課長向市長即被告丁○○反應，為被告丁○○於九十年十月將之辭退，為工務課長甲○○於原審及本院、秘書蔡北淇於原審述明確（見一審卷㈡第四十二、四十三、四十四頁、本院更一卷第一六八頁），由此可證明徐正雄確實在永康市公所任職，係因工作不力，於九十年十月底為被告丁○○將之辭退。苟被告丁○○是因要競選立法委員才聘請徐正雄，何以在十月底選戰正熱烈開時（立法委員選舉於九十年十二月一日舉行），竟將之辭退，實與一般社會常情有違。是徐正於調查筆錄所述：被告丁○○是因要競選立法委員才聘請徐正雄等語，與事實有違，自不具可信情況。
(七)原判決以：「況經本院翻閱向台南縣永康市市公所調取九十年四月至同年十月間工務課之七本差單紀錄，並無證人徐正雄之出差紀錄，以證人徐正雄自稱時常駕駛公務車外出，並協助技士測量之工作性質，長達半年之差單紀錄中，竟無證人徐正雄之出差紀錄，實令人匪夷所思。益證證人徐正雄於調查員訊問及檢察官偵訊時所稱：平常在丁○○競選服務處任職，並未至永康市公所工務課上班等語屬實。」惟原審所參閱之差單紀錄係公所人員出差紀錄，依憑差單紀錄請領津貼，此僅限編制內之人員可請領，徐正雄係臨時單工，不可領取津貼，故無差單紀錄，並據永康市市公所人事主任丙○○、工務課長甲○○證實（見本院更一卷第一六六、一六八頁），故原審向永康市市公所調取九十年四月至同年十月間工務課之七本差單紀錄，無徐正雄之出差單，即認定徐正雄並非在永康市公所任職，顯有違誤。
(八)綜上所述，徐正雄於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）及於檢察官偵查中之供述，尚與事實不符，不具有較可信之特別情況，自不能採為被告丁○○不利之證據。公訴人起訴丁○○以聘請徐正雄擔任工務局臨時單工之名義，以市公所公款僱使徐正雄擔任其競選立法委員之助選員，犯有圖利罪嫌，犯罪則屬不能證明。因公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：乙○○自七十六年一月十六日起擔任永康市市公所之出納，係依據法令從事公務之人員。丁○○（八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長）主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用及臨時單工之聘任。乙○○竟與丁○○基於圖利丁○○之共同犯意聯絡，明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉址設台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，丁○○即向不知情之圖書館管理人員吳水旺索取圖書館之鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底始將台南縣永康市舊圖書館三樓之鑰匙交予丁○○所指定之乙○○。乙○○於九十年九月下旬即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設台南縣永康市○○○路○○○號之電話線遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，乙○○即將永康市舊圖書館三樓鑰匙交予陳柏村，丁○○、乙○○即於九十年九月二十六日起利用永康市舊圖書館三樓休館閒置之機會，使用該圖書館三樓，作為丁○○參選立法委員競選之處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用。嗣於九十年十一月十五日因台灣台南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，丁○○、乙○○、陳柏村始停止使用該處，致丁○○減省水費二十二元及租借同等面積之場地費用一萬二千九百九十五元之支出，合計圖得不法利益一萬三千零十七元。因認乙○○涉有貪污治罪條例第六條第四款罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭犯行，無非以：①被告乙○○一直是直接參與共同被告丁○○之競選事宜，該舊圖書館三樓鑰匙亦係由圖書館管理人員吳水旺交給乙○○，且被告乙○○為永康市公所出納，對於該舊圖書館，應明知不得變換私用或借給他人使用等情。
三、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其自五十八年起即任職於永康市公所，伊聽從被告丁○○之指示自吳水旺處接獲永康市舊圖書館三樓之鑰匙後，由伊聯繫九如通訊行負責人吳榮宗遷移電話線，提供選舉人名單予服務小姐，伊並聘請呂冠儀在永康市舊圖書館三樓擔任服務小姐等事，惟矢口否認有圖利犯行，辯稱：丁○○係伊上司，伊均是聽從丁○○之指示辦理云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新之法理，自亦應適用該規定，合先敘明。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號判決一致意旨可資參照。足見刑事訴訟法修正後，檢察官檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證無罪之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
五、經查被告乙○○有參與被告丁○○競選立法委員之競選活動，並使用該舊圖書館三樓等情，固為渠所坦承。公訴人認被告乙○○涉有上開圖利罪嫌，無非以乙○○於偵查中供稱：伊自五十九年起即進入永康市公所服務一直都在財政課服務；陳柏村是丁○○競選總部人員，市長丁○○曾交待有關競選總務之事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接支付予他，此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票；丁○○於九十年九月七日曾匯四百萬元至永康農會伊之帳戶，由伊負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元作為競選費用等語（見第一三二六八號偵查卷第四十九頁背面至第五十二頁背面），為論罪依據。惟公訴人起訴意旨認被告乙○○所犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌，其前提應為被告乙○○與共同被告丁○○基於圖利丁○○之共同犯意聯絡，對於台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，被告乙○○明知共同被告丁○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓之場地，作為其競選總部之秘密處所，以及供服務小姐打電話拜票之場所等情。然查被告乙○○何以明知上情，起訴意旨並未有隻字片語敘明其論據，且被告乙○○雖為永康市公所出納，並非財產管理之人員，有臺南縣永康公所九十四年三月二十四日所財字第０九四００一０四九二號函示；「林員於本所服務期間未曾擔任（辦理）過『財產管理』之業務。」，附有服務證明書乙紙足憑（見本院更一卷第八十二、八十三頁），渠對於台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應如何依預定計畫及規定用途或事業目的使用等何能知悉；況查共同被告丁○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，依社會一般認識，市長自有使用上揭舊圖書館之權，至市長有否經正式之租用程序，有無未給付租金，實非他人所得瞭解，自難因被告乙○○有參與共同被告丁○○之競選活動，曾代丁○○支付競選費用，遽推論渠明知共同被告丁○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該舊圖書館，具有圖利犯意。又據被告乙○○於偵查中供稱：「陳柏村是丁○○競選總部人員，市長丁○○曾交待有關競選總務之事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接支付予他，此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票。」等語，該陳柏村部分，亦經公訴人認與乙○○涉有上開圖利罪共同犯意起訴，業經判決無罪確定，此部分自無法作為被告不利之論據。綜上各情相互參酌，依起訴意旨尚難據以確信上開待證之構成要件事實為真實，其證明力尚有不足，尚有合理懷疑存在；復查無其他積極證據足資證明被告乙○○明知共同被告丁○○未經永康市公所之正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓之場地，作為其競選總部之秘密處所，以及供服務小姐打電話拜票之用。原審未予詳加審查，遽為被告乙○○論罪科刑之判決，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決被告乙○○部分予以撤銷改判，為被告乙○○無罪判決之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年7月27日
刑事第一庭審判長法官蔡長林
法官田平安法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國94年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。