最高法院94年度台上字第307號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第307號刑事判決

裁判日期：民國94年01月20日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三０七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
65選任辯護人黃文崇律師被告甲○○
65上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第八二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四、一三二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）乙○○自民國八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，乙○○主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用及臨時單工之聘任。竟明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉址設台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館（下稱圖書館）休館中，乙○○即向不知情之圖書館管理人員 吳水旺 索取圖書館之鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底始將圖書館三樓之鑰匙交予乙○○所指定之甲○○。甲○○於九十年九月下旬依乙○○指示連繫九如通訊行負責人 吳榮宗 ，將原設台南縣永康市○○○路○○○號之電話線遷移至圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，甲○○即依乙○○指示將圖書館三樓鑰匙交予 陳柏村 ，乙○○即於九十年九月二十六日起利用圖書館三樓休館閒置之機會，使用該圖書館三樓，作為乙○○參選立法委員競選之處所，供 鄭金釵 、 李林玉金 、 呂冠儀 等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用。嗣於九十年十一月十五日因台灣台南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，乙○○始停止使用該處，致乙○○減省租借同等面積之場地費用一萬二千九百九十五元（原判決未敍明幣別，應係指新台幣（下同））之支出。乙○○承前同一圖利之概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使 徐正雄 擔任其競選立法委員之助選員，竟於九十年四月二十三日聘請徐正雄擔任永康市公所（下稱市公所）工務課（下稱工務課，原判決誤書為工務局）之臨時單工，每月支領二萬一千元之薪資。徐正雄實則擔任乙○○競選立法委員之助選員，並未實際在市公所內擔任臨時單工之職務，竟以公款支付乙○○個人競選工作之用。迄九十年十月間，因有市公所人員質疑徐正雄之身分，徐正雄乃於九十年十月三十日辭去該職，續在乙○○競選立法委員之競選總部內工作，徐正雄計支領十三萬一千六百元，而使乙○○減省該部分之支出而圖得不法利益等情。並以被告甲○○被訴其為市公所出納，竟與乙○○基於犯意聯絡及行為分擔，將圖書館三樓，作為乙○○參選立法委員競選之處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人撥打電話予台南縣選民作為電話拜票之用，使乙○○獲得減少水費、及租借同等面積場地費用之不法利益計值新台幣（下同）一萬三千零十七元，因認甲○○係與乙○○共犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部分，為不能證明犯罪，因而撤銷第一審對於被告二人論罪科刑部分之判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益之罪刑，並改諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定被告乙○○有上揭圖利犯行，對其圖得不法利益之價額，竟漏未敍明係以新台幣幣別計價，已有未合，又其認定乙○○違背法令，使用圖書館作為競選立法委員競選處所之用，圖得不法利益即減省租用同等面積之場地費用計值一萬二千九百九十五元部分，係依財政部南區國稅局新化稽徵所（下稱新化稽徵所）函送之八十九年度當地一般租金標準（附於偵字第一三二六八號偵查卷第二頁至第六頁）計算，認依該標準計算，比依照永康市公所財政課職員 黃美智 提出之台南縣有房地租金標準（附於第一審卷㈠第二０六頁）計價為對乙○○有利，而應以前一租金標準計價。然依黃美智提出之台南縣有房地租金標準，縣有土地出租係按公告地價年息百分之五計收，房屋則按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，原審依該標準計算時，關於基地部分係按九十年度公告現值計算，房屋部分係按圖書館之課稅現值即五十三萬二千二百元計算(見原判決書第十頁理由欄記載）。按該公告現值是否即屬於上開租金標準所稱之公告地價？已不無疑問。又上開課稅現值五十三萬二千二百元，倘屬於整棟圖書館房屋部分之課稅現值，因乙○○僅使用其第三層房屋，是否應除以三計算始為合理？原審未查明審酌上情以為計價，遽認依新化稽徵所函送之計算標準計算有利於乙○○，亦有未合。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，除具有刑事訴訟法第一百五十九條之五之情形外，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五等規定自明。原判決認定乙○○右揭以聘請徐正雄擔任工務局臨時單工之名義，以市公所公款僱使徐正雄擔任其競選立法委員之助選員，亦犯圖利罪部分，主要係以徐正雄於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）及於檢察官偵查中之供述以及第一審法院向市公所調取九十年四月至十月間工務課之差單，並無徐正雄出差紀錄等事證，為其證據。然徐正雄已於第一審翻異前詞，改稱：伊於九十年四月二十三日有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長乙○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月三十一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊之能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月二十三日到職時，伊還沒聽說乙○○要競選，伊在調查站之陳述是被誘導的，因為在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述等語（見第一審訴字卷㈠第二五四頁至第二五七頁），徐正雄於第一審所稱其在調查站之陳述係被誘導始為該陳述一節是否屬實，原審未併傳喚當時訊問之調查員到庭作證，藉以查明虛實，又未敍明徐正雄於調查站之陳述是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，遽採該陳述作為認定事實之證據，已有未合。又徐正雄於第一審所為其在市公所任職工作及離職經過等情之陳述是否全非事實？乙○○於原審辯稱：徐正雄因係臨時單工，非編制內人員，不可領取津貼，故無差單紀錄，其任職工務課期間，工作內容尚包括協助技士測量，有當時擔任工務課課長之 王峻明 及工務課技士 張明富 、 黃文宏 可以通知到庭證實等語（見附於原審卷第三二九頁之辯護意旨狀記載）是否屬實？以及乙○○之立法委員競選服務處究於何時成立？徐正雄究竟有否受乙○○指使至該服務處擔任助選員之工作？倘有，係自何時間開始？至何時間結束？以上之事實疑點，原審漏未調查相關證據，憑以釐清事實，遽認定乙○○有自九十年四月二十三日起至同年十月三十日止，以市公所公款僱使徐正雄擔任其競選立法委員助選員之圖利犯行，亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。㈢原判決諭知被告甲○○被訴圖利犯罪無罪部分，係以甲○○否認被訴犯行及其擔任市公所出納職務，並非財產管理人員，並無證據足認其明知乙○○未經市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用圖書館，而有共同參與圖利之犯行，資為論據。然甲○○於偵查中已供稱：伊自五十九年起即進入永康市公所服務一直都在財政課服務；陳柏村是乙○○競選總部人員，市長乙○○曾交待有關競選總務之事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接支付予他，此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票；乙○○於九十年九月七日曾匯四百萬元至永康農會伊之帳戶，由伊負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元作為競選費用等語（見偵字第一三二六八號偵查卷第四十九頁背面至第五十二頁背面），為發現真實並維護公平正義，事實審法院自應就其上開供述是否實在，以及其任職市公所財政課，是否曾經擔任財產管理職務？是否知悉前揭圖書館屬於公用財產而不能私擅無償使用？其代乙○○支付競選費用，是否知悉乙○○未支付使用圖書館之費用是具有圖利犯意等事實，詳予調查，據以判斷其有無被訴與乙○○共犯圖利罪或幫助乙○○犯圖利罪之犯罪故意，俾為適法之判決。原審漏未查明上情，遽為甲○○無罪之判決，亦有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於乙○○、甲○○部分不當，乙○○上訴意旨亦指摘原判決論處其罪刑部分不當，均非無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十八日
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