裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年再字第33號民事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度再字第33號再審原告甲○○訴訟代理人 劉有德 律師再審被告乙○○上列當事人間因清償債務事件，再審原告對於中華民國95年5月16日本院94年度上字第221號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告提起本件再審之訴略以：㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
查78年間，大里市農會分正會員及贊助會員兩種，如要向大里市農會貸款，必須符合二個資格:一是要設籍大里市，二是為大里市農會之會員。本件再審被告乙○○原係設籍於烏日鄉，自無從成為大里市農會之會員，亦無法向大里市農會辦理貸款，而再審原告雖原籍鳥日鄉，與再審被告同戶內，但於78年7月21日遷入大里市○○路○段○○巷61之3號、再審原告之母 林詹束 戶內，才符合大里市農會之會員資格，因此在大里市農會放款批覆書記載母林詹束76、12、30為正會員，兩造方能於78年8月間核准貸款。並提出戶籍謄本二份為證。查再審原告雖將戶籍遷到大里市○○路，但與母親及再審被告等全家仍住在一起，父親遺產暫由再審被告名義登記，但土地所有權狀仍在母親手中，全家經濟大權仍由母親掌控。本件借款，即為家庭開銷。原確定判決對於上開已存在之證物，即兩造戶籍遷移情形，完全為向大里鄉農會貸款以供家庭開支，未經斟酌，顯有民事訴訟法第496條第l項第13款之再審理由。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
查再審被告在起訴狀內主張:依民法第312條與第749條提出請求。惟按:民法第312條為第三人代位清償請求權，該條所稱之第三人，係指共同債務人以外之第三人。至於民法第749條所指之保證人非屬有利害關係之第三人。本件再審被告一方面主張基於連帶保證人之身分求償，另方面又稱係基於民法第312條代位求償。兩者法律關係不同，原審混為一談，為適用法則不當之違法。再者，本件再審原告為再審被告之大姐，65年父歿母重病，由再審原告持家，當時再審被告服兵役中，為維持家計，不得不向金融機關借款支應。所以在民國78年8月間由再審被告提供祖產台中縣○○鄉○里段○○○○號土地，設定最高限額抵押權新台幣(以下同)600萬元(「稱系爭抵押權)予台中縣大里市農會，用以擔保再審原告及再審被告所積欠大里市農會之債務，抵押權存續期期間為不定期，此為兩造於原審所不爭執之事實。而依抵押權設定契約書之記載，本件再審原告為債務人，再審被告為義務人兼債務人，有契約書一份在卷可證。且大里市農會所執之他項權利證明書，債務人亦記載兩造，而大里市農會函覆原審法院，並檢送貸款轉帳同意書，亦載明兩造為共同借款，借到之款項，同意轉入再審原告之帳戶，有大里市農會94年8月16日里農信字第0940002641號函附卷可參。是以本件於設定系爭抵押權後，於78年12月26日第一次辦理貸款，嗣借款期限到期，多次換約再借，此為兩造不爭執之事實，因此兩造就系爭抵押權所擔保之債務，為共同債務人。本件抵押權借款，只有一次之抵押權設定，借款到期換約，但債之同一性並未發生變動，嗣後大里市會在辦理展期時，換約之借據之借款人記載為再審原告，再審被告改為連帶保證人，此為債之內容變更，債之關係仍具同一性，再審被告自不得以借據上記載伊為連帶保證人，認為伊非共同債務人，原判決有適用法則不當之違法等語以為再審理由。
二、再審被告則以：再審原告於確定判決言詞辯論終結前，即以主張因再審被告未設籍於大里市，故由其出面向大里市農會貸款(見再審原告94年7月14日上訴理由狀第2頁)，是再審原告早可以向戶政機關調閱戶籍謄本以資證明，是該戶籍謄本二份，其在前訴訟程序之事實審即已得知，無所謂發現，並否認再審原告其餘主張等語。
三、按民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，以當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，或當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由，最高法院以二十九年度上字第一００五號著有判例可資參照。本件再審原告提出兩造戶籍資料主張原確定判決漏未斟酌，以證明本件借款主要用途在於供兩造家用支出等情。經查：戶政機關所持戶籍資料，利害關係人向該行政機關調閱即可隨時取得，當無所謂當事人不知此證據存在，無法提出而未經經審酌之情，此先予陳明。次本件再審原告與再審被告兩造戶籍資料，於前訴訟程序已見再審原告提出，玆有原審附卷可稽(見前第二審卷第二宗第16-17頁)，即無本款所謂發現可言，核與上揭法定再審事由不符，再審原告所為指摘，實不足採，為無理由。
四、又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照）。
㈠查本院確定判決係認定：前揭000000000、000000000帳號之
二筆借款，即再審原告自陳係其個人所借，此部分自應由其自行負擔。至00000000帳號之借款，上訴人雖主張即再審被告亦係為共同債務人，只能求償一半等語，然實際借款人係何人，仍應視各別借貸契約之約定以為定，不能因抵押權設定契約書、他項權利證明書上，於再審被告一欄出現「債務人」字樣，即謂再審被告必為前開300萬元之共同債務人，並應負擔其中一半之債務。且訴外人大里市農會所具支付命令聲請狀內亦係基於再審被告為連帶保證人，而將之列為債務人，並非以主債務人之身分向再審被告求償，而大里市農會更明確函稱：有關前揭600萬元最高限額抵押權及系爭300萬元之借款，均以再審原告為借款人，再審被告為連帶保證人，所附之歷次放款交易紀錄亦足知各款項於核撥後，均直接存入再審原告帳戶內，並由其分期繳納本息，俱見前開324萬元、200萬元及300萬元各筆債務，係再審原告所借貸，再審被告則為連帶保證人。雖兩造於78年12月23日共同出具予大里市農會之「貸款轉帳同意書」，然僅為大里市農會內部為辦理撥款程序所要求兩造共同簽訂之文件，至於實際借貸情形為何，仍須另行參照借據以為定，雖再審被告未設籍大里市，亦非大里市農會之正會員或贊助會員，然此為該農會之內規，不能因之即推論再審被告必為共同借款人；再審原告固主張再審被告代為清償大里市農會之款項，係為給付向訴外人 林麗姬 購地之欠款一節，但已為再審被告所否認，且其就此部分之購地價款早已履行完畢，核與本件債務無關；此外，就系爭300萬元之借款，並無證據證明係由再審被告與再審原告二人所共同借貸，再審原告雖又主張：系爭借款，係供家庭使用，其間之利息自78年2月26日至88年10月4日止，本息合計636萬2699元，均由伊繳納，自得主張再審被告代償系爭300萬元借款之本息275萬5471元互相抵銷云云，然再審原告無法舉出具體事證以為證明，縱或有之，亦與再審被告無涉，再審被告當無分擔之義務，是再審原告抵銷抗辯為無理由。另再審原告雖又以其支付訴外人 黃秀夫 、黃坤能之補償金200萬元主張抵銷云云，然再審被告所有同段
420號土地早於83年間即與承租人終止375租約，而同段
418、418-1號等二筆土地，於兩造之父親死亡後，即登記歸由再審被告所有，再審被告其後於78年7月26日將該二筆土地，贈與予再審原告，可見再審原告取得此二筆土地非基於繼承，是再審原告與黃秀夫等人協議金錢補償以終止375租約，屬上訴人個人之行為，與再審被告無關。故系爭帳號00000000號、000000000號、000000000號三筆債務再審原告均未按期清償，而由再審被告代為清償，再審被告身為抵押債務人及系爭00000000號帳號之連帶保證人，自屬該三筆借款之利害關係人，是再審被告代為清償再審原告積欠訴外人大里市農會上開三筆借款共275萬5480元後，依規定於其清償限度內已依法承受大里市農會之債權，據以適用民法第
312條、第749條清償代位之規定，核無適用法規顯有錯誤。再審原告主張再審被告應為本件系爭借款之共同債務人，非為債之關係之第三人，指摘原法院適用民法第312條、第749條規定顯有錯誤，且仍執陳詞謂有抵押權設定契約書、大里市農會他項權利證明書、貸款轉帳同意書與大里市農會94年8月16日里農信字第0000000000等以為憑，核其理由實則為就原法院取捨證據、認定事實之職權行使所為指摘，顯與以原確定判決所認事實為基礎，而有適用法規顯有錯誤之情無涉，再審原告所陳，洵與法未合，自非可採。至於再審原告另具狀敘明系爭借款供兩造家用與再審被告有竊占、侵占等事實，然為僅就兩造金錢糾紛箇中緣由之詳述，核予本件再審之訴無涉，併此敘明。
五、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國95年11月27日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳振海中華民國95年11月29日
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