臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第794號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第794號刑事判決

裁判日期：民國93年09月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七九四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 李偉如 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第五七三號中華民國九十三年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一所示之改造手槍貳支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、附表二所示之制式卡賓槍子彈拾壹顆、改造點二二子彈成品肆顆、改造點二二子彈半成品壹顆、未扣案之制式卡賓槍子彈貳顆，附表三所示之改造槍枝及子彈之工具及玩具槍彈殼叁拾捌顆，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院判處有期徒刑一年及七月確定，合併執行而於八十七年十一月五日縮短刑期假釋出獄，並於八十八年一月十九日假釋期滿，視為執行完畢。復於九十年間，因竊盜案件，經原法院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年八月十四日執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造，竟基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之概括犯意，於九十三年一月二十日某時許，在高雄市○○區○○路夜市某玩具店，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型自動手槍製造之無殺傷力玩具手槍二支及玩具金屬子彈三十九顆，及於同年一月某日許，在不詳之地點，以新台幣（下同）一千元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「香腸」之成年男子購得制式卡賓槍子彈二十顆（其中十一顆扣案如附表二編號一所示，其中七顆用以改造為點二二子彈如附表二編號三至四所示，餘二顆未扣案），連續在其位於高雄市○○區○○里○○路○○巷○號二樓之租屋處，以附表三編號一至二十一及附表四所示之工具，將上開二支玩具手槍之槍管加以鋸斷拆卸，以更換金屬槍管之方式，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍二支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號），同時並將前揭玩具金屬子彈之其中一顆，以附表三所示之工具，加裝直徑七‧七ＭＭ之土造金屬彈頭之方式，欲製造子彈，惟因發射動能甚微，不具殺傷力而製造未遂（如附表二編號二），另連續將上開制式卡賓槍子彈之其中七顆之彈殼予以截短，加裝直徑七‧六ＭＭ金屬彈頭，製造具有殺傷力之改造子彈一顆，其他六顆因不具殺傷力而製造未遂（詳如附表二編號三、四所示）。嗣於九十三年一月二十八日十二時許，為警持搜索票至上址執行搜索而當場查獲，並扣得附表一所示之改造手槍二支、附表二所示之制式卡賓槍子彈十一顆、改造子彈成品七顆（其中三顆，因鑑定試射擊發而滅失）、改造子彈半成品一顆、附表三所示被告所有而供改造槍枝及子彈所用之工具及玩具槍彈殼三十八顆，以及附表四所示之物品。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭上訴人即被告連續於上開時、地製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍二支，及改造子彈之事實，業據被告於本院九十三年九月八日審理時供承不諱，證人即當日前往搜索之警員 黃文熊 於原審亦到庭結稱：扣案之槍枝、子彈及工具都是在被告房間找到的，依現場來看，被告是拿玩具手槍來改造，因為現場工具太多，很齊全，大多是研磨工具等語（見原審九十三年六月九日審判筆錄），並扣有附表一所示之改造手槍二支、附表二所示之制式卡賓槍子彈十一顆、改造子彈成品七顆（其中三顆，因鑑定試射擊發而滅失）、改造子彈半成品一顆、附表三、四所示供改造槍枝及子彈所用之工具及玩具槍彈殼三十八顆，及查獲照片二十四幀附於警卷足資佐證。而扣案之改造手槍、子彈、玩具金屬彈殼，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認為送鑑之改造手槍二支，均係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；而送鑑之制式卡賓槍子彈十一顆，均係口徑○‧三○吋之制式子彈，認均具殺傷力；送鑑改造點二二子彈成品七顆，其中一顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑七‧七ＭＭ之土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經實際試測，可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力，其餘六顆，均係由截短之口徑○‧三○制式彈殼加裝直徑七‧六ＭＭ金屬彈頭組合成之改造子彈，經採樣二顆試射結果：一顆，可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力；一顆，可擊發，認具殺傷力；另送鑑改造點二二子彈半成品一顆，係由截短之口徑○‧三○制式子彈將彈殼切斷而成，其內不具火藥，非為子彈完成結構，認不具殺傷力等情，有該局九十三年二月二十三日刑鑑字第○九三○○二四三七二號槍彈鑑定書一份在卷可考（附於偵查卷第三十三至四十四頁），事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第十條所指之「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後座力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；「改造模型槍」，則係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝，以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之（最高法院九十年台上字第一六三三號判決參照）。扣案之改造手槍二枝，均係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力，已如前述，參照上開判決意旨，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」。核被告甲○○就附表一改造玩具手槍二支，使之具有殺傷力行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，就持有附表二編號一制式卡賓槍子彈十一顆及未扣案之制式卡賓槍子彈二顆部分，係犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，就附表二編號二至四改造點二二子彈部分，其中附表二編號三改造點二二子彈六顆，除其中之一顆，經試射結果，具有殺傷力部分係犯同條例第十二條第一項未經許可製造子彈既遂罪外，其餘既無證據證明具有殺傷力，而屬尚未改造完成之不具殺傷力子彈部分，則均係犯同條例第十二條第五項、第一項未經許可製造子彈未遂罪，公訴人認此部分之行為，均係犯同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，尚有未洽。又被告製造改造手槍及子彈後，持有改造手槍及改造子彈之低度行為，為製造改造手槍及子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次改造玩具手槍之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一較重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；而被告改造完成之子彈一顆，及改造未完成之子彈七顆部分，亦均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一較重之未經許可製造子彈既遂罪。另被告未經許可持有制式卡賓槍子彈二十顆（其中十一顆扣案如附表二編號一所示，其中七顆用以改造為點二二子彈如附表二編號三至四所示，餘二顆未扣案）之犯行，與被告未經許可製造點二二子彈之犯行，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條後段，從一重之未經許可製造子彈罪處斷。而被告所犯連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及連續製造子彈罪，其製造槍枝及子彈之方法，雖不相同，但被告在同一時段內連續製造槍枝及子彈，既然無法明確界定製造之先後，應即視為同時製造，是為一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一重以連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（參照最高法院七十三年第一次刑庭會議決議），公訴意旨認被告所犯上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及製造子彈罪，犯意各別，應予分論併罰，惟並無證據顯示被告係製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，始另行起意，未經許可製造子彈，基於罪疑為輕原則，自應認被告係以同一製造行為，同時改造玩具手槍及點二二子彈，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會，附此敘明。再被告於九十年間，因竊盜案件，經原法院判處有期徒刑四月確定，並於九十一年八月十五日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告製造槍枝及子彈之犯行，係為警搜索查獲，業據證人即查獲警員黃文熊於本院審理時證述明確，被告自不符合自首之要件，且被告雖於警詢及原審法院羈押及本院審理時自白改造槍枝及子彈之犯行，惟被告係因警搜索查獲，並被告非該自白始被查獲，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定不合，辯護人認應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減免其刑，亦有未合。
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原判決認被告以附表三編號一至二十二號所示之工具製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，惟原判決附表三編號二十二號所列之玩具槍彈殼，並非製造該改造手槍之工具，而係製造子彈之材料，且原判決認定被告係將上開二支玩具手槍之槍管加以鋸斷拆卸，以更換金屬槍管之方式，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍，則附表四所示之電鑽、鋼管，亦係製造該改造手槍之工具，原判決未予認定，尚有未合。㈡、玩具槍彈殼，係製造子彈之材料，原判決認該玩具槍彈殼（原判決列為附表三第二十二項），係屬製造子彈之工具，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告於本院審理時坦承犯行，且深表悔意，及被告並未持該改造之玩具手槍或子彈為其他犯罪行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案如附表一所示之改造手槍二支（含彈匣二個）以及附表二編號一所示之制式卡賓槍子彈十一顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；而未扣案之制式卡賓槍子彈二顆，亦屬違禁物，因無證據證明業已滅失，自均仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收；另扣案如附表二編號三所示之點二二改造子彈成品四顆以及附表二編號四所示之點二二改造子彈半成品一顆，係屬被告所有，且為改造子彈未完成之物，附表三編號一至二十一所示之物品，均係供被告所有，且為改造槍枝及子彈所用之物，另玩具槍彈殼三十八顆，則係被告所有預備供改造子彈所用之物，爰分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，均宣告沒收。至扣案如附表四所示之物，並非被告所有，除據被告供明在卷外，亦經證人黃文熊證述屬實，而附表二編號二及三所示之經擊發之子彈三顆，既已滅失，自均無庸為宣告沒收，亦此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第四項、第五項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張盛喜法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑敏中華民國九十三年九月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項、第五項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：改造手槍┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│一│改造手槍（槍枝管制編一│一支│係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／│││000000000號，││Ｓ型自動手槍製造之玩具手槍換裝│││含彈匣一個）││土造金屬槍管而成之改造手槍，機│││││械性能兩好，可擊發適用子彈，認│││││具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│二│改造手槍（槍枝管制編號│一支│係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／│││0000000000號││Ｓ型自動手槍製造之玩具手槍換裝│││，含彈匣一個）││土造金屬槍管而成之改造手槍，機│││││械性能兩好，可擊發適用子彈，認│││││具殺傷力。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表二：子彈┌───┬──────────┬────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼──────────┼────┼───────────────┤│一│制式卡賓槍子彈│十一顆│均係口徑○‧三○吋之制式子彈，│││││認均具殺傷力。│├───┼──────────┼────┼───────────────┤│二│改造點二二子彈成品│一顆（經│係由玩具金屬彈殼加裝直徑七‧七││││試射後，│ＭＭ之土造金屬彈頭組合而成之改││││餘零顆）│造子彈，經實際試測，可擊發，惟│││││發射動能甚微，認不具殺傷力。│├───┼──────────┼────┼───────────────┤│三│改造點二二子彈成品│六顆（經│均係由截短之口徑○‧三○制式彈││││試射二顆│殼加裝直徑七‧六ＭＭ金屬彈頭組││││後，餘四│合成之改造子彈，經採樣二顆試射││││顆）│結果：一顆，可擊發，惟發射動能│││││甚微，認不具殺傷力；一顆，可擊│││││發，認具殺傷力。│├───┼──────────┼────┼───────────────┤│四│改造點二二子彈半成品│一顆│係由截短之口徑○‧三○制式子彈│││││將彈殼切斷而成，其內不具火藥，│││││非為子彈完成結構，認不具殺傷力│││││。│└───┴──────────┴────┴───────────────┘附表三：扣案物品（被告所有）┌───┬───────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼────┼──────────┤│一│檯夾│乙組││├───┼───────────┼────┼──────────┤│二│烙鐵│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│三│熱熔槍│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│四│銼刀│三支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│五│尖嘴鉗│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│六│老虎鉗│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│七│榔頭│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│八│鋼鋸│二支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│九│鉗子│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十│剪刀│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十一│游標尺│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十二│鋼尺│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十三│磨石│乙塊││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十四│鉛塊│乙塊││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十五│砂紙│乙張││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十六│砂輪鑽頭│二組││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十七│子彈盒│乙個││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十八│鑽頭│二支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│十九│螺絲板手（公、母）│二組││├───┼───────────┼────┼──────────┤│二十│熔絲│乙捲││├───┼───────────┼────┼──────────┤│二十一│底火│一百顆││└───┴───────────┴────┴──────────┘附表四：扣案物品（非被告所有）┌───┬───────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼────┼──────────┤│一│電鑽│乙支││├───┼───────────┼────┼──────────┤│二│鋼管│四支││└───┴───────────┴────┴──────────┘
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