裁判字號：最高法院102年台上字第2579號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五七九號上訴人 張朝清 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月十八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十六年度偵字第一四六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張朝清違反毒品危害防制條例等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較商標法之新舊規定後，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人明知為偽藥而販賣，計二罪刑；另經變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人意圖販賣而持有第四級毒品罪刑，並各為相關從刑之諭知及依數罪併罰之例，就所犯上開三罪定其應執行之刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。本件檢察官起訴書犯罪事實認上訴人係台北縣新莊市○○路○段○○○號「00藥局」實際負責人，明知「 硝西泮 」係毒品危害防制條例所列管第四級毒品，不得非法販賣、持有，基於販賣第四級毒品營利犯意，於民國九十六年一月間某日，在該藥局以每顆新台幣（下同）一百五十元販入含「硝西泮」成分之藥錠，而以每顆二百五十元代價出售營利，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪嫌。第一審判決認尚無證據證明查獲含「硝西泮」之藥錠係上訴人以營利意圖販入，或曾販出該藥錠，乃變更此部分起訴法條，改判論處上訴人意圖販賣持有第四級毒品罪刑。原審於此次準備審判及審理期日，經人別訊問後，依刑事訴訟法第九十五條規定，告知上訴人犯罪嫌疑及所犯罪名時，已將第一審判決此部分論罪罪名予以告知，記明筆錄，則原判決就此部分變更檢察官起訴法條，改判論以意圖販賣持有第四級毒品罪，應於上訴人防禦權之行使無礙，此部分程序之踐行，要無違法。而原判決事實認定毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正時，將毒品分類為四級，並將「硝西泮」列為第四級毒品，且自九十三年一月九日施行。而上訴人自八十九年間某日，在上開藥局以每粒二、三元不等之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入「硝西泮」後，雖知該藥於前開條例修正，並於九十三年一月九日施行後，依法已不得販賣、持有，竟仍意圖販賣而持有之，尚未售出，即於九十六年五月十七日經調查員在上址二樓搜索查獲，扣得「硝西泮」共三千八百九十六錠等情，其理由內對此部分事實，並已依憑卷證說明其認定依據甚詳，亦即原判決係就「硝西泮」於九十三年一月九日經公告施行，列為毒品危害防制條例第四級毒品管制後，上訴人仍意圖販賣而持有之犯行，予以論科，要與罪刑法定原則無違。依原判決認定之事實，上訴人係先後於九十五年十二月十二日及九十六年四月十八日，將仿冒原判決附表一所示商標，且非屬真品之威而鋼偽藥販賣予輝瑞大藥廠股份有限公司人員等情，則上訴人此二次販賣偽藥犯行，其間隔達數月之久，原判決於理由內認該二犯行係分別起意所為，而依數罪論處，原無不合，亦無判決理由不備之違法情形。台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）於九十六年五月十六日依法務部調查局台北縣調查站聲請所核發搜索票，其中受搜索人住所為台北縣新莊市○○路○段○○○號，搜索範圍即上開處所，而上訴人於第一審審判期日亦供稱該址一樓藥局與其住家係同一地點，門牌一樣等語，則上開處所樓上、樓下既相互連通，而同為上訴人住處，類此住商合一情形，除店面陳列之商品外，其餘空間做為其庫存商品存放處者，甚為常見，若謂上開搜索票所載搜索處所僅限於其一樓店面，顯非合理，故調查人員於該址二樓查獲上訴人持有「硝西泮」毒品，尚難認係逾越該搜索票核准搜索範圍，即上訴人與其辯護人於原審對其搜索扣押取得證物之證據能力，亦明示同意作為證據，並未主張其尚有何具調查必要性之證據待查，則原判決採為科刑判決之基礎，要無適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人以一行為同時涉犯修正前商標法第八十二條之罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，其中重罪部分（即販賣偽藥）之上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官吳信銘法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月五日
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