裁判字號：最高法院102年台上字第2554號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五五四號上訴人 張阿乾 選任辯護人 籃健銘 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年三月八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第一三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依卷內資料，Ａ女（警卷代號0000-0000，姓名、年籍均詳卷）係民國000年0月0出生，而本件上訴人之犯罪時間為九十八年三月間，據此推算，Ａ女於案發時已近十四歲，再從Ａ女當時之體格、已具備兩性之知識及心智之成熟度等情狀觀之，一般人在本件事發時能否預見Ａ女係未滿十四歲之女子，已非無疑，況上訴人乃係獨居老人，且僅於日據時代受過一、二年之教育，並不識字，另依我國之教育制度，就讀國中二年級以上之學生，皆已年滿十四歲，亦難由Ａ女所穿著之衣物，即能知悉其年齡為何，Ａ女之父（警卷代號0000-0000B，姓名、年籍均詳卷）於第一審時又證稱其與Ａ女原均與上訴人不認識，則上訴人在主觀上是否明知Ａ女係未滿十四歲之女子，即屬可疑。原判決認定上訴人明知Ａ女為未滿十四歲之女子，但對此與犯罪事實攸關之事項，卻未於理由內詳述憑以認定之依據，自嫌理由不備。㈡、上訴人於第一審中對Ａ女究係基於猥褻抑性交之意圖，前後供述不一，且其已高齡七十八歲，又係常年獨居，與社會脫節甚久，致無從理解意圖性交之相關問題，原判決雖亦認上訴人在警詢及偵查時就有以生殖器插入Ａ女生殖器之供述，與卷內事證明顯不符，但對上訴人於第一審中所為僅撫摸Ａ女胸部而與意圖性交相矛盾之有利辯解，如何之不足採信，卻未加說明，亦有理由欠備之違誤。㈢、原判決既認上訴人為陰莖無法勃起之人，客觀上上訴人又因罹患心臟病、高血壓、糖尿病、高血脂等疾病而有身體障礙，致無與人性交之可能性及危險性，則本件上訴人所為，有無刑法第二十六條不能未遂犯不罰規定之適用，即非無疑，原審對此未予詳查，復未敘明無上開規定適用之理由，並難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交未遂共二罪罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人於原審中之自白，證人曾橍莛之證述，及卷附Ａ女之真實姓名代碼對照表、身心障礙手冊影本，如何之堪認上訴人於案發時對Ａ女係未滿十四歲之女子，應有認識；依據上訴人於第一審中已供陳其有兩次已將衣服脫掉，但因陰莖無法勃起，雖曾嘗試但無法插入，卷附財團法人佛教慈濟綜合醫院函附病情說明書亦謂上訴人經診斷患有冠狀動脈心臟病、高血壓、糖尿病、高血脂等疾病，該院心臟內科所開藥物可能造成男性性功能喪失或性功能障礙，Ａ女又證稱事發當時上訴人之陰莖係軟的，如何已足認定本件上訴人對Ａ女確有性交之意圖，並已著手與Ａ女發生性交行為，僅因陰莖無法勃起之障礙而不遂；上訴人於警詢及偵查中雖供承本件其生殖器已插入Ａ女之生殖器而發生性關係，辯護人請求依刑法第二十六條論上訴人以不能未遂犯並予不罰各云云，如何之均與事證不符而不足採憑。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：證據之證明力由法院自由判斷之，被告之供述前後不一，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且採信被告之部分陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原審係依憑上訴人於第一審中已坦陳曾嘗試以陰莖插入Ａ女之生殖器，但因不能勃起致無法插入等語，資為認定上訴人有意圖對Ａ女為性交而未遂犯行之論據，當然排除上訴人於第一審中所稱「我只有摸被害人（Ａ女）的胸部」、「我只摸被害人（Ａ女）二次而已」等供詞。原審對上訴人於第一審中所為僅撫摸Ａ女之前開供述，雖漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定上揭犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二日
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