裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2621號刑事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2621號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳偉銘指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18060號），本院判決如下：
主文陳偉銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）如全部或一部不能沒收，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳偉銘前於民國91年間，因施用毒品案件，經強制戒治並由檢察官提起公訴，強制戒治部分於92年5月14日戒治期滿，徒刑部分經本院以91年度訴字第1615號判決判處有期徒刑10月確定。又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1725號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第1892號判決駁回上訴確定（下稱第一案）；於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2045號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第二案）；於97年間，再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2855號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（下稱第三案）；於98年間，因犯詐欺罪，經本院以98年度中簡字第1838號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第四案），本院嗣就第一案至第四案各罪所處之刑，以98年度聲字第3511號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定，於99年1月20日假釋付保護管束，於99年6月17日假釋保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品牟利之犯意，以其持用門號0000000000行動電話作為與購毒者聯繫販售毒品之工具，而於99年12月21日9時13分許， 張明照 以其持用門號0000000000行動電話撥打陳偉銘所使用之0000000000行動電話聯絡要購買第一級毒品海洛因事宜後，陳偉銘隨即前往約定交易地點即臺中市○○區○○路全家便路商店附近，以新臺幣（下同）1000元販賣第1級毒品海洛因1包予張明照，並當場向張明照收取價金1000元，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人張明照、 王建印 於各次檢察官偵訊時所為證述，均經具結，以擔保其證言之真實性，而檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，亦未釋明上開證人等之偵訊證述有何「顯不可信之情況」，依上開說明，是證人張明照、王建印於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。查本案證人張明照於警詢中所為與本案販賣毒品有關之陳述，固屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中就此部分證據之證據能力，均表示無意見或不爭執，迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開規定，證人張明照於警詢之陳述應具證據能力。
三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案卷內關於門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話於99年12月21日9時13分32秒及9時45分36秒二次通話內容之通訊監察譯文，係由負責偵辦本案之警察機關即彰化縣警察局北斗分局依臺灣彰化地方法院所核發99年度聲監字第858號、99年度聲監續字第749號通訊監察書（見5910號偵查卷第190頁背面至第192頁背面），所為之合法監聽，而上開警察機關依據合法監聽所得錄音內容製作上開通訊監察譯文，被告及其辯護人均不爭執其真實性，且經本院依法踐行提示上開通訊監察譯文之調查證據程序，故應認上開通訊監察譯文有證據能力。
四、訊據被告陳偉銘固坦承於99年12月21日交付1包海洛因予張明照，而張明照交付伊1000元等情，惟矢口否認上揭販賣第1級毒品海洛因犯行，辯稱：當天 伊正 要去跟朋友買海洛因，張明照剛好打電話來，就順便載張明照一起去跟朋友買云云。然查：
㈠證人張明照於警詢證稱：「（警方現提示99年12月21日9時
13分32秒及99年12月21日9時45分36秒之2通通訊監察譯文及撥放音檔供你確認，現發話者（A）0000000000及受話者（B）0000000000，你可知該行動電話0000000000是何人所有?使用?該行動電話0000000000是否是你所使用或為何人使用?）該行動電話0000000000是我朋友陳偉銘所有的也是他在使用的。我的行動電話0000000000都是我在使用沒有借予他人使用過」、「（警方提示上開二行動電話於99年12月21日9時13分32秒及99年12月21日9時45分36秒之2通通訊監察譯文內容）那是我向我朋友陳偉銘購買第一級毒品海洛因的聯繫電話。「女生」就是我們自己暱稱的海洛因代稱」、「我是有施用第一級毒品海洛因，我是於去年（99）年9月底剛假釋出獄的時候，我才於99年12月21日早上在台中市○○區○○○路上向我朋友陳偉銘以新台幣1000元購買第一級毒品海洛因一小包過而已」等語（見5910號偵查卷第131頁正、背面），於100年3月29日檢察官偵訊時再結證稱：「（最後一次施用海洛因的來源?）99年12月21日早上在台中市○○區○○路的全家便利商店，向陳偉銘購買1000元的海洛因，當天是我本人跟陳偉銘本人交易，陳偉銘當天是自己一人前來」、「[（提示99年12月21日9時13分、同日9時45分通訊監察譯文）此通譯文是你與何人之通話?通話內容何意?]我跟陳偉銘通話，內容就是我向陳偉銘購買海洛因的通話，通話後，我就向陳偉銘購買1000元海洛因」'「（提示指認嫌犯紀錄表，哪一位是陳偉銘?）編號5（按即本案被告）」、「（譯文中的「一張」、「女生」是何意?）一張是指1000元，女生是指海洛因之意」等語（見5910號偵查卷第163、164頁），再於100年8月26日上午檢察官偵訊時結證稱：「（你在彰化地檢署100年3月29日之筆錄之陳述是否實在?提示彰化地檢署100年度偵字第5910號案卷100年3月29日筆錄並告以要旨）實在，當時檢察官有提示監聽譯文給我看，我打電話給陳偉銘時我人在家裡，我之前在99年時，在路上遇到陳偉銘，我看陳偉銘好像有在施用毒品，是我主動問他的，我只跟買過這一次而已，交易的雅環路的便利商店離我家很近，當天陳偉銘是開車過來」等語（見18060號偵查卷第56、57頁），嗣於100年9月5日檢察官偵訊時再證稱伊在電話中說要拿一張女生是指1000元的海洛因，後來我是從我家騎機車過去，我和陳偉銘約在雅潭路上的全家便利商店，陳偉銘是開車到的，是我去他車上，坐在前座副駕駛座，當時陳偉銘車上沒有其他人，我拿1200元給陳偉銘，陳偉銘拿1包海洛因給我，交易完我就下車，沒有去其他地方等語（見18060號偵查卷第74頁背面），又於本院審理中證稱：「（提示0000000000行動電話通訊監察譯文，譯文中，你與陳偉銘約在大雅區的全家便利商店，當時是要交易何毒品?）海洛因」、「（你當時是否就是要向陳偉銘購買1000元的海洛因毒品?）是」、「（1000元的海洛因，共有幾包?）是一小包，幾公克我不曉的」、「（當時你是將現金1000元交給誰?）陳偉銘」等語（見本院卷第84頁），均明確證述99年12月21日上午，證人張明照以其0000000000行動電話與被告陳偉銘持用之0000000000行動電話聯繫購毒事宜後，被告陳偉銘將1000元之海洛因販賣予證人張明照，並當場收取價金1000元等情。而證人張明照於警詢、偵訊所為上開供證，均係出於自由意志所為之陳述（見本院卷第83頁背面、第84頁背面），業據證人張明照於本院審理時證述明確，且其於100年8月26日及100年9月5日偵訊時一再證稱伊於100年3月29日偵訊時之陳述為實在，當時檢察官有提示監聽譯文給伊看，伊是看過筆錄才簽名的等語（見18060號偵查卷第55頁、第73頁），足見證人張明照係於核對監聽譯文內容後，出於自由意志而為陳述，其應無故意虛偽陳述之理，是證人張明照於本院翻異前供改證稱伊在上開警詢、偵訊所為陳述不實在云云，無非事後迴護被告之詞，尚不可採。就本案毒品交易地點，證人張明照固供述不一，惟證人張明照所證述毒品交易地點係雅環路之便利商店附近，核與被告於偵訊中坦承伊在99年12月21日早上11時許在台中市○○區○○路全家便利商店附近與張明照會合乙節（見5910號偵查卷第157頁）相符，而堪以信憑。至於證人張明照究向被告購買1000元或1200元之海洛因乙節，證人張明照亦供述不一，惟證人張明照所證述其向被告購買1000元海洛因，業據其迭於警詢、偵訊中證述明確，參以被告供承伊99年12月21日交付1包海洛因予張明照，而張明照交付伊1000元等情，亦堪認證人張明照所證述購買1000元毒品為可採。
㈡另有0000000000行動電話與0000000000行動電話於99年12月
21日9時13分32秒及9時45分36秒二次通話之通訊監察譯文可佐，而0000000000行動電話係被告陳偉銘所持用，0000000000行動電話則為證人張明照所持用，業據被告陳偉銘及證人張明照分別供證在卷，而上開二通電話係證人張明照向陳偉銘購買海洛因的通話，亦據證人張明照證述明確，已如前述。參以99年12月21日9時13分32秒之通話監察譯文顯示「B（指張明照）：是說看你身上有沒有?我要跟你拿一張。A（指陳偉銘）：什麼的?B：女生。...A：你要去哪裡?B：大雅街上。A：好。這樣我到大雅再打給你。B：多久會到?A：我喔?我現在在靜宜大學。...B：你身上有喔?A：嗯。B：身上有。好啦!」等語，此有該通訊監察譯文可稽（見5910號偵查卷第123、124頁），被告亦供稱所為「我要跟你拿一張」係指證人張明照以新台幣1000元購買1小包的海洛因，「女生」係指海洛因等語（見5910號偵查卷第121頁背面），且從該譯文中所顯示證人張明照既已表明向被告陳偉銘買1000元海洛因，被告亦明確回答其身上有海洛因，而約定前往大雅交易，適足以佐證證人張明照上開所證述情節與事實相符，而堪以信憑。從而，99年12月21日上午，證人張明照以其0000000000行動電話與被告陳偉銘持用之0000000000行動電話聯繫購毒事宜後，被告陳偉銘隨即前往台中市○○區○○路之全家便利商店附近，將1000元之海洛因販賣予證人張明照，並當場收取價金1000元，堪以認定。被告前開所辯，無非卸責之詞，要不可採。
㈢證人張明照於100年9月5日偵訊時改口證稱：當天應該是我
將機車停在路邊，陳偉銘載我去靜宜大學附近，他向其他人拿毒品再給我，我記得他車上沒有其他人，錢是我拿給陳偉銘，毒品是陳偉銘下車去向別人拿，再交給我」、「（陳偉銘幫你拿毒品，你會分一點毒品給陳偉銘嗎?）不會」等語（見18060號偵查卷第74頁背面、第75頁），於本院審理中則證稱當天伊與陳偉銘在大雅街上碰面後，與陳偉銘去沙鹿拿毒品，有拿到海洛因，伊出1000元，陳偉銘出700至800元，陳偉銘去拿1小包毒品回來，隨即開車到另一地方，公家一起用，用完毒品後，陳偉銘載伊回大雅騎摩拖車，當時車上還有一個人，伊不曉得他的名字等語（見本院卷第81至83頁），其就陳偉銘車上有無其他人，陳偉銘有無一起出資買毒品及是否於回程途中一起施用毒品等情，前後供述不一，且依前開通訊監察譯文觀之，可知證人張明照於電話中已對被告表明要向伊購買1000元海洛因，被告亦明確回答伊當時在靜宜大學附近，身上並有海洛因，而約定前往大雅交易，自無由被告開車前往大雅載證人張明照返回靜宜大學附近購買毒品之理。是證人張明照上開證述顯係事後迴護被告之詞，均不足採。證人王建印於偵訊時證稱當天情形是快中午時，我在家顧我女兒，我要外出買東西，要回去時，路上有台車叭我，我看是陳偉銘的車，陳偉銘要我和他出去逛一逛，我就提議說順便去買幾杯飲料要拿回家給我媽和太太，在車上陳偉銘接到電話，說是他朋友找他，陳偉銘就說要先去找他朋友，後來從我家附近開車到大雅去找陳偉銘的朋友，約開的十幾分鐘，在一處便利商店載到他朋友，我看該人就是張明照，張明照上車時是坐在後座，當時他上車後有講什麼我忘記了，因為我沒有注意聽。後來開車載張明照去找陳偉銘的朋友，我聽到陳偉銘在車上說「要去找他朋友拿」，後來開車到沙鹿靜宜大學附近，再從靜宜大學附近的巷子進去，陳偉銘的朋友就住在與靜宜大學同方向的附近社區，我們從沙鹿過去，靜宜大學在我們的左手邊，陳偉銘的朋友也住在左手邊，到了之後陳偉銘下車，我和張明照在車上等他，陳偉銘回到車上之後，陳偉銘在車上有無交東西給張明照，張明照有無交東西給陳偉銘我不清楚。兩人交談內容我也不清楚。張明照說要回去上班，所以陳偉銘就說要先載張明照回去，開車載張明照到原先接張明照的地方後，才載我回家等語（見18060號偵查卷第95頁），於本院審理中亦證稱：
「當天接近中午約9、10點左右，陳偉銘先去我家找我，我當時在我家外面買香菸回來，陳偉銘開車看到我，就從後面叭我，問我在幹嘛？要不要出去逛一逛，我就說好，那去買飲料，我就上車坐在副駕駛座上，上車後約10分鐘，陳偉銘的朋友張明照就打電話來，然後陳偉銘說他朋友找他，他要先過去大雅找朋友。臺中市大雅區的某家便利商店附近，陳偉銘的朋友上車後就坐在後座，陳偉銘跟他朋友說沒有，要去沙鹿找朋友拿。之後我們就去沙鹿。到沙鹿我們是停在某一家便利商店外面，可能是靜宜大學的外面。之後陳偉銘就叫張明照在車上等，陳偉銘就下車出去，但我不知道陳偉銘走到哪裡去，過了一陣子，陳偉銘就上車，就載他朋友回去，說他朋友要趕上12點的班」、「當天我們一起往返大雅沙鹿，我們在途中都沒有一起施用毒品」等語（見本院卷第63、64頁），惟被告於偵訊辯稱：當天我在上班，我跟老闆講說我要開車去買感冒藥，實際上是要去買毒品，因為我工廠在王建印家附近，所以我開車去王建印他家找他，事先沒有先約好，我遇到王建印時，我跟他講說我要去買藥，問他要不要和我一起去，可能他也覺得無聊，所以就跟我去，開車到中清路機場前面時，剛好張明照打電話來，張明照問我身上有沒有東西，我問他要什麼，張明照說他要女的（就是指海洛因），因為我剛好要去拿東西，所以我就和張明照約地點去載他一起過去，見到面後我們就去靜宜大學附近的社區，我們是從沙鹿過來，靜宜大學在左手邊，我朋友家在右手邊，即在靜宜大學的對面，我朋友家是在路邊的透天房，還沒到之前我有打電話給我朋友，所以到的時候我朋友已經在一樓等我，張明照看到我朋友，就拿1000元給我，由我下車，在車旁邊與我朋友交易，我買2、3000元的海洛因，交易完我就上車，一上車我就拿一包給張明照，回程路上我們有將車停在旁邊施用海洛因，印象中王建印應該也有施用，我這次施用的海洛因應該是張明照分我的等語，顯然證人王建印就其坐上被告陳偉銘之車上後要去逛一逛或一起去購買毒品，及被告陳偉銘購買毒品時車停位置，及回程途中有無將車停於路邊共同施用毒品等情所為證述與被告上開所供不一，而被告所稱伊這次施用毒品應係張明照分給伊乙情，亦與證人張明照於上開證述不符，足見證人王建印所證及被告所辯均非事實，否則應無相互矛盾歧異之情形，是證人王建印上開證述及被告所辯均非可信。
㈣查我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑
，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因，本件被告與購毒者張明照雖認識十餘年，惟被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄可稽，可見被告陳偉銘身涉毒癮甚深，必需大量金錢以應其購買毒品之需，是其販賣毒品牟利應可認定。
㈤綜上所述，被告所辯顯不可採，本案事證明確，被告有上揭販賣海洛因之犯行，洵堪認定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因犯罪事實欄一所示各案件經執行有期徒刑完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本件犯罪，為累犯，除本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，僅就罰金刑加重其刑。次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因的次數僅1次，交易對象僅1人，且為1000元之小額交易，其販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，倘量處法定最低刑度即無期徒刑猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並與上開累犯加重部分，先加後減之。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取利益，而販賣海洛因，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣海洛因之次數、所得、動機、目的及犯後飾詞狡卸，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡），係被告所有供販賣海洛因所用之物，且販毒所得計1000元，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而行動電話1支因未扣案，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額，而販毒所得1000元因未扣案，如全部或一部不能沒收，應以被告之財產抵償之。
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曹錫泓到庭執行職務中華民國101年1月17日
刑事第八庭審判長法官許文碩
法官林慧英法官黃佳琪以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國101年1月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。