裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第484號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第484號上訴人即被告 張朝清 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3045號，中華民國97年6月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第014669號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張朝清犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之偽藥「威而鋼」共壹百拾錠均沒收。
被訴販賣第四級毒品部分，無罪。
事實
一、張朝清係址設臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）復興路二段七八號「一洋藥局」之實際負責人。其明知真正「VIAGRA」（中文品名為：「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（PfizerInc.）（下稱美商輝瑞公司）製造生產，並經行政院衛生署核准用於治療成年男性勃起功能障礙之處方藥物，由輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）輸入在中華民國境內販賣（行政院衛生署衛署藥輸字第022383號），並以如附表一所示之商標，向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，現仍在專用期間內（商標專用權人、專用期間、指定使用商品詳如附表一所示），竟基於意圖營利而侵害他人商標權、販賣偽藥之概括犯意，其明知係未經商標專用權人同意，未經核准擅自製造，而於同一商品，使用相同於附表一所示商標專用權註冊商標圖樣之偽藥，竟自95年底，在上址，向不詳姓名之成年男子以遠低於臺灣輝瑞公司合法銷售之每錠新臺幣（下同）450元之一錠150元之低價販入後，分別於95年12月12日及96年4月18日，販賣以1500元、100mg/4錠盒裝一盒及7000元、100mg/30錠瓶裝一瓶之「威而鋼」偽藥予臺灣輝瑞公司人員。嗣經臺灣輝瑞公司鑑定後，判定張朝清所販賣之「威而鋼」盒裝或瓶裝藥錠均非屬經衛生署核准在臺銷售之藥品，因而提出檢舉，經調查員於96年5月17日持搜索票至上址搜索，當場查獲，並扣得偽藥「威而鋼」共110錠。
二、案經輝瑞公司訴由法務部調查局臺北縣調查站報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告張朝清及其選任辯護人，於本院言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），均表示不爭執（見本院卷第26頁），且均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分─
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固不否認與其弟 張金山 共同經營「一洋藥局」，而法務部調查局人員亦確於上開時、地扣得偽藥「威而鋼」等情，惟矢口否認有販賣偽藥「威而鋼」之行為，辯稱，我沒有販賣「威而鋼」，來藥局兜售給我的人說那「威而鋼」是美國的水貨，我買來是要自己吃的，我覺得很有效，況且「威而鋼」是放在我與藥局相連的住處客廳，不是放在藥局展示櫃內云云。
（二）經查，
１．按藥事法第20條規定「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；查「威而鋼」，經行政院衛生署核准由輝瑞大藥廠股份有限公司輸入在國內販售，核准字號為藥輸字第022383號，有行政院衛生署藥品許可證影本一紙在卷可稽（見偵查卷第26頁）。原審將調查員在「一洋藥局」搜索時所查扣之二種盒裝及瓶裝包裝之「威而鋼」均送請獨立實驗室之華友科技顧問股份有限公司檢驗，經各取出二錠鑑定結果為：該藥品經以 傅立葉 轉換紅外線分光儀（FT/IR）為穿透式比對及完整分析圖譜後，發現扣案之「威而鋼」與輝瑞公司之「威而鋼」成分組成有極大不同，判定與真品為不同產品，此有華友科技顧問股份有限公司於96年12月29日出具之檢驗報告一份附卷可按（見原審卷第82頁至97頁）。再者，扣案「威而鋼」之藥品盒裝與瓶裝之外包裝（照片四張見偵查卷第36頁至第37頁），與原廠「威而鋼」之盒裝包著（照片四張見偵查卷第38頁至第39頁）有顯著之差異，足認扣案之「威而鋼」確屬偽藥無誤。次按，男性壯陽藥品「威而鋼」自上市以來，臺灣輝瑞公司多次以文宣推廣「威而鋼」真品包裝辨識重點，包括雷射標籤、折光可變色標籤、原廠序號，並無瓶裝或散裝，且一再聲明「如有不明人士兜售威而鋼，請向衛生署提出檢舉或撥打輝瑞免付費專線，共同打擊販賣偽藥的不法行為」，俾供相關醫師、藥業界專門人士清楚明瞭如何辨識藥品真偽，被告身為藥局經營者，亦坦承明知臺灣輝瑞公司並無瓶裝「威而鋼」，只有盒裝，竟向至藥局兜售之不明人士以遠低於市價之價格購買罐裝之「威而鋼」，顯然明知購買之物品係屬偽藥無誤。
２．又如附表一所示之商標圖樣，為臺灣輝瑞公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊之商標，在告訴人臺灣輝瑞公司提出告訴時仍在專用期間內，有商標註冊證在卷可參（見偵查卷第24頁至第25頁）。被告販售之偽藥與臺灣輝瑞公司現有之包裝明顯不同，且有仿冒上開公司之商標圖樣，足以與真品相混淆，其顯然明知向不詳人士購買之「威而鋼」係未經輝瑞公司同意使用之商標圖樣之商品。再者，被告於調查局及偵查中均坦承係向真實姓名年籍不詳之成年男子購買販入「威而鋼」，並供稱係以每錠150元販入威而鋼，以300元售出等語（見偵查卷第5頁至第6頁、第58頁至第60頁），被告嗣後雖否認販賣「威而鋼」，改稱只是買來自己吃云云，惟其於調查局、偵查及準備程序中均坦承販賣「威而鋼」，並無受外力不當之干擾，且有告訴人所出具之95年12月12日、96年4月18日向被告購買「威而鋼」之收據二紙在卷可考（見偵查卷第9頁至第10頁），被告雖主張該二紙收據上關於摘要均僅記載「藥品」而非「威而鋼」，可見並非係購買「威而鋼」之收據云云；然，被告並不否認扣案由告訴人提出之「威而鋼」盒裝與瓶裝產品均係由其店內售出，衡情一般人至藥局買藥鮮少會要求店家開立收據，況本件係告訴人派員查訪被告是否有販賣偽藥而提出檢舉，若當時告訴人堅持被告須開立摘要為「威而鋼」之收據，豈不讓被告有所防備？是以，被告嗣後否認販售偽藥，顯係推卸罪責之詞，不足採信。
３．至於被告復辯稱，扣案之「威而鋼」係放在其家中客廳內被查獲，不是放在藥局展示櫃內云云。然被告住家之客廳在藥局後方，二者相連，被告既知該批「威而鋼」並非真品，自當不會明目張膽地放在營業之藥局內，且藥品均有效期，「威而鋼」亦非能天天使用之藥品，被告若係供自己使用，亦無一次囤積一百多錠之必要；況縱非在營業處所內查獲扣案物品，仍不影響其販賣偽藥之構成，被告所辯顯不可採。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣偽藥之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，均係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。又，所謂集合犯乃係刑罰處罰條文各罪構成要件之設計上，以「不斷反覆實施」為特性，外觀上之個別行為已被立法者集合成構成要件之一行為；是以集合犯之概念，乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪；換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價；是以刑法雖於94年2月2日廢除連續犯，並於95年7月1日施行，而販賣偽藥之行為，每次販賣均須小心、隱密、單一為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，實不應因連續犯概括犯意已經立法刪除，即就事實上已成立之數行為，即廣泛認其為集合犯，而評價為一罪，故被告於刑法刪除連續犯規定後所為之多次販賣偽藥之行為，時間並非密接不可分，亦非自始具有反覆性質，而均可獨立成立犯罪，故被告多次販賣偽藥之行為，其犯意各別，應分論併罰，公訴人認被告多次販賣偽藥之行為，成立集合犯，亦有誤會，附此敘明。
（二）想像競合犯─被告以一販售行為，同時違反商標法、藥事法，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之販賣偽藥罪處斷。
（三）罪數─被告二次販賣偽藥之行為，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）撤銷原判決之理由─原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴被告二次販賣偽藥之行為，其犯意各別，應予分論併罰，已如上述，乃原判決認被告多次販賣偽藥之行為，成立集合犯，論以一罪，自有不當；⑵被告之上開行為均係在96年4月24日前所為，且無不得減刑之情形，原審未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，亦有未恰。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（五）科刑─爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後仍飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑四月。
（六）依減刑條例減刑─又被告所犯上開二罪之犯罪時間，均係在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一均為有期徒刑二月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，併定其應執行刑為有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
（七）沒收─扣案之偽藥「威而鋼」共110顆，係販賣之仿冒商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。
乙、無罪部分（即被告被訴犯賣第四級毒品 硝西泮 ）─
一、公訴意旨略以：被告明知硝西泮係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於民國96年1月間某日，在前開藥局，以每粒150元之販入代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，販入內含硝西泮之第四級毒品成分之藥錠，再於上開藥局，以每顆250元至300元之販出價格以營利。嗣為法務部調查局臺北縣調查站人員於96年5月17日上9時40分許，在上址搜索查獲，並扣得含硝西泮成分之藥物共3890顆、空罐4個等物，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，並有硝西泮3890錠、盛裝硝西泮之空罐4個扣案為憑等，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認上開犯行，並辯稱：扣案之硝西泮係因為我母親生前因胰臟硬化，晚上睡不著覺，情緒不穩定，所以我才會在89年時一次購買了四千多顆的硝西泮給她慢慢吃，後來我母親在91年10月10日過世，硝西泮就一直放在家裡忘記丟掉，我沒有拿出來販賣等語。
五、經查：
（一）被告於調查局時供稱：扣案之不明藥品（指硝西泮）係我向一位年約40至50歲的男子所購買，一顆進價3元，零售價15元云云（見偵查卷第6頁正面）；於檢察官偵訊時則改稱：我是向一位陌生人購買硝西泮，一顆150元，一顆賣給他人300元云云（見偵查卷第59頁至第60頁），旋於原審至本院審理時又改稱：扣案之硝西泮係於89年時買給我母親服用，因為我母親胰臟開始硬化，晚上睡不著，所以買給她服用，她服用後反應很好，可以睡覺，情緒也比較穩定云云（見原審卷第75頁至第76頁，本院卷第18頁反面至第19頁），不僅就其購買及販賣之價格前後不相一致，甚至就其購買含硝西泮成分之藥物，其目的究為販賣或供其母親服用亦有不符，是被告於檢察官偵查中所為之供述顯有瑕疵可指，自難僅憑其上開有瑕疵之證詞，即遽認被告確有販賣毒品硝西泮之犯行。
（二）本件雖扣得含硝西泮成分之藥物共3890顆及用以裝盛之空罐4個等物，而上開扣得之3890顆不明藥物，經抽樣10顆送請法務部調查局鑑定結果，確含第四級毒品「硝西泮」，固有法務部調查局於96年5月31日出具之調科壹字第09622161020號鑑定書在卷可參（見偵查卷第49頁）；然衡諸常情，一般藥局均將其販賣之藥品放置於一樓營業處所或距離營業處所較方便取得之處，查本件含硝西泮成分之藥物，係在「一洋藥局」二樓查獲，並非在「一洋藥局」一樓營處處所或營業處所後方查獲，則扣案之含硝西泮成分之藥物，是否為被告所供販賣之用，已有可疑，且檢察官指訴被告以每顆250元至300元之販出價格以營利，惟就被告販賣第四級毒品之時間、地點、次數、數量、金額、對象等均付諸闕如，致無從確認被告是否有販賣第四級毒品「硝西泮」，或是否確有與他人達成販賣第四級毒品「硝西泮」之合意，自難認被告確有與他人達成買賣第四級毒品安非他命之事實。至於上開扣案之證物僅能證明被告確實持有第四級毒品「硝西泮」，尚不足以證明被告確有販賣含第四級毒品硝西泮成分之藥物予他人，亦難僅憑被告持有上開含硝西泮成分之藥物數量，即推認該被告係意圖販賣而持含硝西泮成分之藥物。況行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。故行為之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰規定為斷，苟行為當時之法律，無處罰之明文，依刑法第一條規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定而予處罰。查毒品危害防制法係於87年5月20日將「肅清煙毒條例」修正更名而來，該法第二條僅將毒品分類為三級，迨92年7月9日始將毒品分類為四級，並將「硝西泮」歸類於第四級毒品，則在該法施行前、後，持有第四級毒品並無違反毒品危害防制條例可言。本件檢察官所提出證據尚不證明被告確有販賣含第四級毒品硝西泮成分之藥物予他人，則被告單純持有上開扣案之含硝西泮成分之藥物，依罪刑法定原則，亦無成立持有第四級毒品罪之餘地，附此敘明。
（三）綜上所述，本件除被告之上開於偵查中有瑕疵自白外，尚乏其他證據足資佐證，此外，復查無其他積極證據，自難僅憑被告上開有瑕疵之自白，即認定被告涉有檢察官所指販賣第四級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審未為詳究，就此部分遽變更起訴法條論以意圖販賣而持有第四級毒品罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，否認此部犯罪，為有理由，本院自應將原判決此部分及定執行刑部分均予撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。
叁、適用之法條
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段。
（二）藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國100年6月16日附表┌─────┬──────┬───────┬──────┬───────┐│商標圖樣│註冊號數│商標專用權人│專用期間│指定使用商品│├─────┼──────┼───────┼──────┼───────┤││00000000│輝瑞大藥廠股份│沿展至103年│各類西藥及其他││││有限公司│7月15日│應屬本類之一切││││││商品│├─────┼──────┼───────┼──────┼───────┤││00000000│輝瑞大藥廠股份│沿展至103年│動物藥劑及補劑││││有限公司│7月15日││├─────┼──────┼───────┼──────┼───────┤││00000000│美商輝瑞產品公│至96年8月15│西藥││││司│日││├─────┼──────┼───────┼──────┼───────┤││00000000│美商輝瑞產品公│至97年1月15│西藥││││司│日││└─────┴──────┴───────┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
Ⅰ明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙
保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅱ犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
Ⅲ因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
Ⅳ第一項之未遂犯罰之。商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。