裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第803號刑事判決
裁判日期：民國95年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第803號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人汪團森律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第862號，中華民國92年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第3707、8737號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得販賣，詎自民國90年7月起，至91年2月22日止，基於概括之犯意，先後於90年7、8月間，在其台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以綽號「黑猴」之名義，以每公克新台幣（下同）1000元或800元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予丁○○多次（正確次數不詳）、及販賣安非他命予戊○○3次，價格共約3000元；並於91年2月1日中午12時許、同年2月中旬某日晚間7時許、及同年2月22日中午12時許，連續3次以1000元之價格，販賣安非他命予 李榮斌 （交易地點不詳）；嗣於90年8月16日員警在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之住所查獲丁○○、戊○○2人施用毒品案；又於91年2月24日在臺北市○○街口查獲李榮斌施用毒品案，經該3人供出上情，始為警查獲上情。因認丙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院著有53年台上字第656號著有判例，可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例見解可參。
三、次按刑事訴訟法第156條第2項明定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。故共犯之自白（其需踐行法定之調查程序，使具證據能力，乃屬當然）仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，始得採為判決基礎。因利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院87年台上字第3472號判決、89年台上字第3618號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告丙○○涉有右揭販賣第二級毒品罪嫌，係以證人 劉士瑋 、戊○○、丁○○、李榮斌於警訊中之證述，及證人 古聖燈 、 施介盛 、乙○○、甲○○、 黃淋傑 等人於偵查中之證言為主要依據。
五、訊據被告丙○○矢口否認販賣安非他命予戊○○、丁○○、李榮斌，並辯稱：我的綽號叫 志明 ，不叫黑猴等語。經查：
㈠按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而
同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。本件係於91年8月22日起訴繫屬於第一審法院，則劉士瑋、戊○○、丁○○、李榮斌等人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是被告選任辯護人指稱上開證人等於警詢時證言係審判外陳述，無證據能力等語，似有誤會。
㈡本件係經證人劉士瑋於90年8月16日主動到台北市警察局
士林分局文林派出所檢舉，而於同日對被告實施搜索，復經員警乙○○等帶同被告至證人戊○○、丁○○住處搜索而查得該二人；另證人李榮斌因非法持有安非他命，於91年2月24日被台北市警察局 萬華 分局桂林路派出所員警 古勝燈 等查獲而循線查得被告，以上業據證人劉士瑋、戊○○、丁○○、李榮斌、乙○○及被告於原審審理中供述屬實（見原審卷第60、65、72、79、155、156頁），核先敘明。證人劉士瑋於警詢中雖證稱：我要檢舉我朋友戊○○涉嫌吸食及販賣安非他命，我曾親眼看過很多次，戊○○賣安非他命給我朋友 馮冠翔 ，另外，他時常當著我的面公然吸食安非他命，戊○○有自己跟我說過，他是向一位住他隔壁綽號叫「黑猴」（台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號）的男子買的，我曾跟戊○○一同去黑猴的住處拿安非他命，戊○○販賣安非他命的時間不固定，但都是在他家裡販賣，我實在看不過去他販賣安非他命給我朋友，並將他當小弟般使喚的行為，所以我要檢舉他等語（警詢筆錄附於原審90年度聲搜字第111號卷第3、4頁），然於原審審理時改稱：我在警訊中說證人戊○○的毒品都是向住在他隔壁叫黑猴的人買的是聽說的，戊○○的毒品向誰拿的我不清楚，我也沒有親眼看過他賣給人家，是有人叫我去檢舉的，我不清楚他的名字，人家是叫我去檢舉戊○○，我有親眼看過他吸食毒品，但是他跟黑猴購買毒品的部分並不是我講的等語（見原審卷第72至74頁），顯然證人劉士瑋於警詢及原審所述不同。雖證人即製作警詢筆錄之員警乙○○於原審審理時證稱：劉士瑋有檢舉被告販賣毒品，他說是要賺取檢舉獎金才來檢舉的，警訊筆錄是給劉士瑋看過他才簽名的，他是主動來派出所檢舉，證人檢舉之後伊才知道有黑猴這個人，以前並未辦過被告施用或販賣毒品案，被告的住處也是劉士瑋帶我們去查才知道門牌號碼的等語（見原審卷第153、157、157頁），然證人劉士瑋於警詢時並未同步進行錄音，此經證人乙○○證述在卷（見原審卷第155頁），本院無從調查，尚難僅以證人乙○○自證警詢真實而逕認證人劉士瑋警詢筆錄實在。況細究其警詢筆錄陳述，主要是要檢舉證人戊○○有吸食及販賣第二級毒品安非他命予其友人馮冠翔，及戊○○曾向綽號「黑猴」之人購買安非他命，查被告雖於本院辯稱其綽號是「志明」，核與證人李榮斌於原審所證：被告綽號叫「志明」等語相符（見原審卷第71頁），惟被告於原審審理時坦承：證人戊○○的爸爸都稱呼我「黑猴」，證人李榮斌知道我有個綽號叫「黑猴」（見原審卷第78、82頁），證人戊○○亦證稱：我有聽過別人稱呼被告「黑猴」（見原審卷第61頁），固堪認被告綽號除「志明」外，尚有「黑猴」之綽號，然證人戊○○於原審審理時證稱：我不知道劉士瑋為何講我的毒品是跟被告買的，我跟劉士瑋是很好的朋友，但他並沒有看過我施用毒品，也沒有陪我一起去找過被告等語（見原審卷第63、64頁），查證人戊○○於警詢時即坦承確有施用安非他命（見第8737號偵查卷第6頁），則其自無於原審時否認劉士瑋曾親眼目睹其施用安非他命乙情之必要；復參以證人乙○○證稱：劉士瑋有檢舉被告販賣毒品是要賺取檢舉獎金等語，且證人劉士瑋於原審時明確表示不怕其身分曝光（見原審卷第74頁），可見證人劉士瑋並無憚於被告而於原審翻供之虞，倘證人劉士瑋果真親見被告有販毒之事實而主動向警方檢舉，自可於原審審理時直指被告販毒，何以改稱：「戊○○的毒品都是向住在他隔壁叫黑猴的人買的是聽說的，戊○○的毒品向誰拿的我不清楚，我也沒有親眼看過他賣給人家」等語？顯與常理不符，難認其警詢所陳具有較可信之特別情況。此外，經警於90年8月16日在被告住處實施搜索，僅扣得安非他命吸食器1組、打火機1個等施用器具，有搜索票及陳報書各一紙在卷（見第8737號偵查卷第32、34頁），亦不足證明被告確有販賣安非他命犯行，自不能僅以證人劉士瑋警詢所陳遽為被告不利之認定。
㈢證人丁○○於警訊中雖證稱：我所施用之毒品皆是從丙○
○、綽號「黑猴」每次多以1000元至800元購買半公克至1公克不等，我最後一次購買日期已經忘了，是在黑猴的住所購買，此外還有向一個叫 陳啟煌 買過安非他命等語（見第8737號偵查卷第4頁反面）。惟證人丁○○經原審及本院傳喚均未到庭，且參諸其於警訊中之證詞對於究竟係如何與被告聯絡購買第二級毒品安非他命、交易次數及交易方式等細節，諸多疑點，公訴人亦未能提出其他相關證據，以佐證其上開證詞之真實性，依首開說明，自不能僅以其於警詢所陳為被告論罪之唯一依據。
㈣證人戊○○雖於警訊中陳稱：剛開始我是跟我哥哥丁○○
去跟陳啟煌買的，之後我跟被告買過2、3次，我共向被告買了近3000元之安非他命，最近一次大約在今年7月5日左右，在他家向他購得等語（見第8737號偵查卷第6頁反面、第7頁），惟嗣於原審審理時則改稱：我沒有跟被告買過安非他命，一開始我以為是被告叫警察抓我，所以我才說是被告賣我的，後來被告有向我說明不是他帶警察來抓我，我並未向被告買過安非他命，以前施用的安非他命是向不認識的人買的，送毒品來給我的人是短頭髮、身高約175公分、年紀比我大，但是實際年齡不詳，我沒有跟我哥哥丁○○一起買過毒品，警察是依據我哥哥的證詞寫的，我跟我哥哥是坐在一起並一起製作警詢筆錄，我哥哥在跟警察回答問題時我都聽到，我不知道被告有綽號叫「黑猴」，我都叫他叔叔，是我先向警員說被告賣毒品給我的，我雖有聽過別人稱呼被告黑猴，但並未看過有人向被告買過毒品等語（見原審卷第56至61頁）。證人戊○○前後證述不同，已難憑信；再者，查本件之查獲經過，係先行查獲被告後，再由警方帶同被告前往前開證人丁○○、戊○○住處搜索，因而循線逮捕該二人乙情，業據證人戊○○、乙○○及被告供述在卷（見原審卷第60、77、156頁）；而證人乙○○雖於原審時陳稱：製作筆錄過程丁○○、戊○○一個4樓偵訊室，一個在其他樓層，二人沒有交談（見原審卷第159頁），然於本院審理時，證人乙○○、甲○○均證稱丁○○、戊○○二人係在同一間辦公室接受警詢，但是由不同人進行詢問（見本院卷第39、40頁），可見證人戊○○陳稱：伊係因為誤以為被告報警抓他才說是被告賣我的，我跟我哥哥丁○○是坐在一起製作警詢筆錄，我沒有跟我哥哥丁○○一起買過毒品，警察是依據我哥哥的證詞寫的等語，尚非全然無據，則證人戊○○上開警詢所陳，是否屬實，即非無疑，本院既無以憑為確信，自不能據為證人丁○○前開警詢陳述之佐證，亦不能僅以證人戊○○之警詢陳述而逕認被告有販毒事實。
㈤證人李榮斌於91年2月24日第一次接受警訊時證稱：安非
他命是我向我朋友綽號黑猴購得，每次買1公克，價錢為新台幣1000元，總共購買2次，每次交易均是在黑猴家中均是我主動打00000000電話找他購買安非他命（見第3707號偵查卷第12頁），於同日第二次接受警詢時則稱：我共向他購買3次，並經警方提示被告照片明確指認販毒之人即被告（同上偵查卷第14頁反面、15頁），然嗣於偵查中改稱：是警方叫我推給被告，時間是我隨便講的，扣案毒品是我向綽號「 小黑 」的成年男子買的，其年籍不詳等語（同上偵查卷第36頁反面），後於原審審理中亦證稱：我不曾跟被告買過毒品，偵查中證詞才實在，警訊中是警察要我說的，警察要我交代藥頭並要我順便推給被告，所以我才供出被告，我的毒品都是跟小黑買的，我並不知道被告的電話，也沒有打電話給他過，扣案毒品也是向小黑購買一包1000元，我叫被告志明，沒有聽過別人叫被告黑猴，警訊中的電話號碼也是我自己編的，那個電話是誰的我不知道等語（見原審卷第65、68、69），其前後所陳顯有不符。經查，被告於偵查時供承其使用電話號碼為00000000（見第3707號偵查卷第26頁反面），且查證人李榮斌戶籍地、住所與被告住所相同，均為台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號，此據證人李榮斌證稱：我的戶籍地是我哥哥後來賣給被告（見原審卷第66頁），可見證人李榮斌與被告素有認識，是其於警詢所陳以00000000電話與被告聯繫等語，並非無稽，則其於原審改稱：電話號碼是自己編的，不知道電話號碼是誰的云云，不能採信。惟關於證人李榮斌與被告以上開電話通話之通聯紀錄，當時承辦之員警未為調查，此經證人古勝燈證述在卷（見原審卷第110頁），復經原審向中華電信股份有限公司函查證人李榮斌斌之電話（00）00000000於91年1、2月間之通聯紀錄，亦因已逾越保存期限而無法查知，有該公司91年10月8日信行五字第91C0000000號函附卷可稽，不能證明證人李榮斌確有以上開電話號碼向被告購買安非他命。又，證人即製作李榮斌筆錄之員警古勝燈於偵查時證述：「我在梧州街口，盤查李榮斌，他神情慌張，全身抖得很厲害，請其回所查證，他同意到派出所，突然推開民防人員，並丟一包安非他命在車上，就跑了，後被我們逮獲。是李榮斌自己主動向我們表示要配合我們找出販賣毒品之人，說向綽號黑狗購買，此人住李榮斌的戶籍地。李主動帶我們到黑狗住處，丙○○有應聲。當時一見到我們，楊不願開門，我們有對他表示來意，丙○○否認稱他不是叫黑狗，是叫志明。後來經其同意，才帶楊回派出所，才知楊亦是毒品通緝中。李榮斌說楊現在住處，是其哥哥賣給楊的，且二人有數十年的交情，若指證楊，恐無法在現住處待下去」等語（見第3707號偵查卷第40頁反面）；嗣於原審審理中證稱：當天我跟黃淋傑巡邏時發現證人李榮斌沒有戴安全帽，我們攔檢盤查，盤查時李說他沒有帶證件，他報了一組身分證字號，我們查詢他報的字號查無資料，發現他身體抖得很厲害，我們請他回所調查他所報的身分證字號是否正確，他同意跟我們回去，我們請巡邏車來載他，回到分局時發現他右手丟棄一包安非他命在巡邏車右後座的腳踏板上，我就把他帶回派出所內，他要求我們不要辦他持有毒品，並講出正確的身分證字號，說願意交出毒品來源，供稱毒品是向一位綽號黑猴的人所購得，並供出他的聯絡電話，且他願意帶警方前往查緝，所以我們就在他帶領之下到被告住處，到被告門前，李喊黑猴，他叫二聲我們聽到被告跟他應聲並下樓，被告下來時問我與施介盛身分，要幹什麼，後來我們查詢被告是毒品通緝中，所以將他帶回所內製作筆錄。李榮斌指證被告販賣毒品，看到被告被帶回警局時，有說被告一定知道是他告訴警察他販賣，如此將無法回去立足生存。李被帶回派出所時，自己要求我們不要辦他，他要供出是誰賣他的，我們又不認識被告，怎麼會叫李推給他。製作李的筆錄時，均是照其意思陳述製作。關於販賣的時間、地點、貨品、數量、價錢，完全根據李的供述而記載。因為李要求不跟被告碰面，所以將二人隔離製作筆錄。我們看到李的反應，看出李確實害怕被告知道其檢舉的，因為李一直要求不要和被告碰面，他要求先將他移送。我們去到那邊以後，李喊了二聲黑猴，被告出來應聲後，就由我們與被告對話，李並沒有直接與被告對話。李若沒有告訴我們被告，我們根本就不知道被告，我們又不認識被告，也不知道他有什麼案子等語（見原審卷第106至111頁）。」等情，證人黃淋傑亦證稱：
我們問他毒品來源，他有講被告的聯絡電話，說要保密，他說毒品上源是一個叫黑猴的人（見原審卷第114頁）；隨後與證人古勝燈一同前往查緝被告之證人施介盛亦證稱：李榮斌用台語叫黑猴，我們有聽到被告在應聲誰，古將來意表明後，被告才開門，我們在被告家裡時就已經說有人指證他販賣毒品，在作筆錄時，我有告訴他是李榮斌指證的（見原審卷第112、113頁）。勾稽證人古勝燈、黃淋傑、施介盛上開所證，互核一致，固可認證人李榮斌確有於警詢時指證被告販賣毒品安非他命予伊，及事後由證人李榮斌帶領至被告住處，由李榮斌呼叫黑猴，黑猴即應聲對話之查獲過程等情，應屬真實。然依證人李榮斌警詢證言，其係向被告購買毒品安非他命，即屬前後手之對向共犯，依首開說明，仍應調查其他必要之證據，不能僅以共犯之自白作為有罪判決之唯一證據。按上開證人古勝燈、黃淋傑、施介盛所陳被告販毒等情，係援引證人李榮斌於警詢之陳述，就證據性質而言，與證人李榮斌之陳述具有同一性，不能互為補強證據，否則即屬「自己證明自己」之違法；又證人古勝燈、施介盛陳述關於至被告住處查緝時，證人李榮斌呼叫黑猴後，被告應聲對話等情，僅能證明證明被告綽號為黑猴，此業經被告自承綽號黑猴如前述，但對於待證事實即被告販毒之事實，並無證明力，不能據以推論被告確有販賣安非他命犯行。
六、綜上，公訴意旨雖認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審據此諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年1月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國95年1月26日