裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第五五一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人藺超群律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八六二號，中華民國九十二年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第三七０七號、第八七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
販毒所得新臺幣近叁仟元沒收之。
事實
一、被告甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得販賣，詎自民國九十年間，至九十年七月五日左右止，基於概括之犯意，在其臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號住處內，以綽號「黑猴」之名義，販賣第二級毒品安非他命予 蔡啟銘 二、三次，價格共近三千元。
二、案由臺北市政府警察局萬華分局、士林分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告甲○○否認有上開販賣安非他命之情事。
二、經查：
（一）證人蔡啟銘於警訊中證稱：剛開始我的毒品是向 陳啟煌 買的，之後我跟被告買過兩、三次，我共向被告買了近三千元之安非他命，最近一次大約在今年七月五日左右，在他家向他購得云云。再按，證人 劉士瑋 於警訊中證稱：我要檢舉我朋友蔡啟銘涉嫌吸食及販賣安非他命，我曾親眼看過很多次，蔡啟銘賣安非他命給我朋友 馮冠翔 ，另外，他時常當著我的面公然吸食安非他命，蔡啟銘有自己跟我說過，他是向一位住他隔壁綽號叫「黑猴」的男子買的，我曾跟蔡啟銘一同去黑猴的住處拿安非他命，蔡啟銘販賣安非他命的時間不固定，但都是在他家裡販賣，我實在看不過去他販賣安非他命給我朋友，並將他當小弟般使喚的行為，所以我要檢舉他等語（原審九十年度聲搜字第一一一號卷第三，四頁警訊筆錄參見）。參酌證人劉士瑋之證言和蔡啟銘於警訊中所證相符，其證言自足採信。
（二）蔡啟銘雖於原審翻異前詞改稱：我在警訊中講的並不實在，一開始我以為是被告叫警察抓我，所以我才說是被告賣我的，後來被告有向我說明不是他帶警察來抓我，我並未向被告買過安非他命，以前施用的安非他命是向不認識的人買的，送毒品來給我的人是短頭髮、身高約一七五公分、年紀比我大，但是實際年齡不詳，我不知道被告有綽號叫「黑猴」，我都叫他叔叔，是我先向警員說被告賣毒品給我的，我雖有聽過別人稱呼被告黑猴，但並未看過有人向被告買過毒品等語（原審九十一年九月二十七日訊問筆錄參照）。既和其警訊所供不符，又和證人劉士瑋於警訊所證不符，自是事後迴護之詞，不足採信。
（三）而證人劉士瑋於原審調查時又改稱：我在警訊中說證人蔡啟銘的毒品都是向住在他隔壁叫黑猴的人買的是聽說的，蔡啟銘的毒品向誰拿的我不清楚，我也沒有親眼看過他賣給人家，是有人叫我去檢舉的，我不清楚他的名字，人家是叫我去檢舉蔡啟銘，我有親眼看過他吸食毒品，但是他跟黑猴購買毒品的部分並不是我講的等語（原審九十一年九月二十七日訊問筆錄參見），參酌製作證人劉士瑋筆錄之承辦員警即證人 洪一銘 於原審調查時到庭結證陳稱：劉士瑋有檢舉被告販賣毒品，他說是要賺取檢舉獎金才來檢舉的，警訊筆錄是給劉士瑋看過他才簽名的，他是主動來派出所檢舉，證人檢舉之後伊才知道有黑猴這個人，被告的住處也是劉士瑋帶我們去查才知道門牌號碼的等語，可見證人劉士瑋事後於原審調查時證稱：被告販賣毒品的部分不是我講的云云，應有不實，而難遽以採為有利於被告之認定。
三、綜上所述，證人蔡啟銘、劉士瑋均於警訊中均曾證述被告有販賣第二級毒品之犯行，是被告否認之詞自不足採信。其犯行足以認定。核其所為是犯毒品危害防制條例第四傑第二項之販賣第二級毒品罪，被告多次犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。原審為無罪之諭知，尚有未合，檢察官之上訴此部分為有理由，原判決應予撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。又販毒所得新臺幣近叁仟元應沒收之。又蔡啟銘在原審已否認向被告購買毒品，是其購買數量只能依其警訊所供以近三千元認定，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得販賣，詎自民國九十年七月起，至九十一年二月二十二日止，基於概括之犯意，先後於九十年七、八月間，在其臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號住處內，以綽號「黑猴」之名義，以每公克新臺幣（下同）一千元或八百元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○多次（正確次數不詳）；並於九十一年二月一日中午十二時許、同年二月中旬某日晚間七時許、及同年二月二十二日中午十二時許，連續三次以一千元之價格，販賣安非他命予 李榮斌 （交易地點不詳）；嗣於九十年八月十六日員警在臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號之住所查獲乙○○、蔡啟銘二人施用毒品案；又於九十一年二月二十四日在臺北市○○街口查獲李榮斌施用毒品案，經該三人供出上情，始為警查獲上情；因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有右揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○、李榮斌於警訊中之證述，審諸前揭二人於不同之時間、地點，均對員警為相類似之陳述，且證人即訊問李榮斌之員警 古勝燈 於偵查中結證稱：李榮斌主動對員警供述被告之犯行，並經被告到案後才發現被告亦因毒品危害防制條例案件遭通緝中等事實，認證人李榮斌於偵訊中所為反覆之陳述，顯不可採信，為其主要論罪依據。惟訊據被告甲○○則堅決否認有何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品安非他命予乙○○及李榮斌，李榮斌在警訊中供稱向伊買安非他命可能是因為前向伊借三千元賭博未還，伊催討時曾打他一巴掌，因此才陷害伊等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此經最高法院著有三十年上字第八一六號判例可稽。而證人為不利於被告之陳述，與被告處於相反之立場，其所述難免有不盡真實之處，其虛偽之危險性甚大，自非完全真實無疵，為擔保其真實性，非別求其他證據，以增強其證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料，因此須其陳述無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符始足據為判決之基礎。
四、經查：
（一）證人乙○○於警訊中雖證稱：我所施用之毒品皆是從甲○○、綽號「黑猴」每次多以一千元至八百元購買半公克至一公克不等，我最後一次購買日期已經忘了，是在黑猴的住所購買，此外還有向一個叫陳啟煌買過安非他命云云，惟證人乙○○經原審及本院傳喚並未到庭，公訴人亦未能提出其他積極相關證據，以佐證其上開證詞之真實性，則其於警訊中之證詞是否確實可採，即有疑義。
（二）再查，證人李榮斌於警訊中證稱：警方在我身上查獲的安非他命是向我朋友綽號黑猴購得，每次購買一公克，價錢為一千元，我共向他購買三次，均由我主動打電話找他購買，每次交易均是在被告家中云云，然按，犯毒品危害防治條例第十條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防治條例第十七條定有明文。是關於販賣毒品案件，其他施用者，所為其施用之毒品，係向被告購買之供詞，因係有利於自己之陳述，不得作為被告有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，始合採證法則。本件證人李榮斌於警訊中雖坦承施用第二級毒品安非他命，並經警方採尿送驗，此有上開警訊筆錄可稽，因此，證人李榮斌供出所施用毒品係向被告購買，此項有利於渠等之陳述，除非有其他積極具體之證據足以佐證，自不得採為論罪科刑之惟一依據；且本院又查無其他積極之證據，足以證明其警訊中之證詞確屬可採，自亦無法遽以採為不利於被告之認定依據。
五、綜上所述，證人乙○○、李榮斌雖於警訊中均曾證述被告有販賣第二級毒品之犯行，且上開證人之警訊中證詞均乏其他積極具體之證據足以佐證其真實性，公訴人所舉前開證據不足資以證明被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣毒品安非他命之犯行，應認此部分其販賣安非他命之犯罪嫌疑尚有不足，此部分檢察官之上訴為無理由。揆諸前揭說明，原應為無罪之諭知，以免冤抑。惟因與前開有罪部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳媛容中華民國九十二年四月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。